Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

Ya hemos hablado con amplitud sobre el delito de omisión de agente retenedor, previsto en el artículo 402 del Código Penal (C. P.): su estructura está clara, al igual que el enredo normativo que lo rodea. Han surgido, como es lógico, críticas serias y fundadas a la existencia de esta figura y al papel que cumple la Fiscalía como brazo recaudador de la Dian. Casi todo está dicho. Me falta, sin embargo, señalar lo siguiente:

En todos los procesos penales por este delito, la acción penal ha iniciado con ocasión de una denuncia presentada por la Dian. Hasta ahí, ningún problema. El caos surge cuando esa misma entidad solicita ser reconocida como víctima dentro del proceso.

Recordemos que víctima es aquella persona, natural o jurídica, que ha padecido las consecuencias del delito. El razonamiento parece sencillo: si no se pagaron los tributos señalados en el artículo 402 del C. P., se causó un daño que merece sanción penal, y quien lo padece es la Dian. Acreditada la calidad de víctima, sin mayores líos.

Pero vale la pena detenerse aquí: ¿por qué estamos ante un proceso penal y no ante un simple cobro administrativo? Porque la acción de cobro coactivo, cuya titularidad corresponde a la propia Dian, ha prescrito. De no haber ocurrido así, la entidad habría recaudado directamente los impuestos sin necesidad de poner en marcha todo el aparataje penal.

En los casos que llevamos en la firma por este tipo penal –no son pocos–, la Fiscalía imputa cargos precisamente porque es el único mecanismo que queda para obtener la reparación del daño. La Dian llegó a ese punto por no haber actuado con diligencia: tenía las herramientas legales para cobrar, no las usó a tiempo y dejó prescribir su acción. Su desidia, en otras palabras, es la que dio origen al proceso penal. Tenía le derecho y el deber de cobrar, pero no ejerció sus funciones. Pura pereza. Mala gestión.

Y aquí está el núcleo del problema: si fue la propia Dian quien, por omisión, propició las condiciones para que se iniciara la causa penal, su reconocimiento como víctima resulta jurídicamente insostenible. El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define a la víctima como quien ha padecido el daño como consecuencia del injusto. De esa definición se desprende, con naturalidad, que la víctima no puede ser causante –ni directa ni indirecta, por acción u omisión– del daño que alega haber sufrido. No es posible reclamar reparación por un perjuicio que uno mismo contribuyó a generar.

Por eso, aunque la desidia de la Dian no impide formalmente el inicio del proceso penal, sí debería ser suficiente para que el juez de conocimiento niegue, mediante auto motivado, el reconocimiento de su calidad de víctima.

Quien abandona sus propias herramientas de cobro y traslada la carga al sistema penal no puede presentarse luego, en ese mismo escenario, como el afectado. Me parece que la idea es clara y formalmente correcta.

La última palabra, naturalmente, la tienen los jueces de la República. Pero el argumento está ahí, y merece ser planteado. Veremos, pero desde ya anuncio que esa será mi postura en estos casos.

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