Alejandro Sánchez
Abogado penalista, doctor en Derecho y conjuez de la Corte Suprema de Justicia
X: @alfesac

Una reciente decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia generó gran revuelo en el mundo judicial y en el público. Por primera vez se anula un fallo de la Sala Especial de Primera Instancia de la misma corporación, pero lo más importante es que asume una nueva orientación dogmática sobre la forma correcta de aplicar la función de “vigilar y controlar” que tienen los ordenadores del gasto sobre los trámites precontractuales y contractuales que delegan en sus equipos de trabajo.

Este es un asunto en el que los gerentes públicos –ministros, gobernadores, alcaldes, etc. – no tenían seguridad jurídica. La gerencia pública, como todo liderazgo que involucra sofisticados equipos de trabajo especializados y en cuya dinámica, además, hay recursos públicos implicados, no es tarea sencilla. La planeación de un proceso de contratación puede requerir diversos expertos: contadores, ingenieros, arquitectos, ambientalistas, proyectistas, financieros, etc., y la aplicación de complejos marcos regulatorios inabordables para legos.

Frente a semejante complejidad, ¿hasta dónde responde el ordenador del gasto cuando uno de los miembros de su equipo falla, de manera dolosa o por impericia, en las fases previas a la celebración del contrato? La pregunta se resolvía a partir de criterios objetivo-formales: el ordenador del gasto tiene la posición de garante de vigilar y controlar las funciones de sus subordinados, y si en ese ejercicio no detectó el error, responde penalmente.

En el auto AP3574-2025, Radicación 67807 de 4 de junio de 2025 (M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán), la Corte encausa el asunto a su verdadera dimensión: salvo errores propios de la fase de celebración (firmar sin cumplir con las solemnidades del contrato) respecto a la función de vigilar y controlar, el ordenador del gasto solo responde si determina las irregularidades acontecidas en la fase previa, participa en ellas o las conoce.

En sus términos: “La connotación eminentemente dolosa del delito reclama demostrar que el funcionario, cuando celebró el contrato, en los casos en los que delegó o desconcentró en otras dependencias o subordinados la labor de tramitación, conoce que dicha tramitación operó irregular –sea o no que actuara allí como determinador– y con su firma en el documento manifiesta su voluntad de ejecutar el punible, que no opera fraccionado, sino en sucesión de actos, en el entendido (de) que lo segundo formaliza y hace producir efectos materiales a lo primero”.

La Corte ha puesto las cosas en su lugar. De lo formal pasa al examen del contenido de la conducta, como ya lo ha hecho en otras oportunidades: la acción deja de ser un culto al trazo lingüístico de la ley para rescatar el dolo como esencia del comportamiento desviado. Así, la providencia restablece la concepción del tipo como marco de garantía, en el cual los retazos de errores en la fase contractual no pasan a dolosos en la de celebración acudiendo a la cláusula abierta del deber de “vigilancia y control”, vía que, como lo subraya la decisión, implica nada más y nada menos que una responsabilidad objetiva.

Con acierto reafirma un tema esencial: la comisión del delito no puede fundarse en un malabarismo dogmático para convertir lo culposo en doloso. La misión del acusador debe centrarse en lo probatorio, en un esfuerzo metodológico investigativo que, con evidencias, acredite que el ordenador del gasto determinó los ilícitos, irregularidades o violaciones a los principios de la contratación que su equipo o terceros cometieron en la fase precontractual, participó en ellos o los conoció

De esa manera se evita que la cláusula de la omisión de vigilar y controlar, como sucedía, se traduzca en un extensa y agotadora lista de chequeo de errores de trámite que el acusador proponía para que al menos uno fuera declarado por el juez, con lo cual la condena al ordenador del gasto era segura, pese al tinte formal de ese ejercicio. Y es que el escapismo de la posición de garante empleada para conectar la lingüística del tipo penal con la función del ordenador del gasto con los errores en el trámite había provocado una expansión injustificada del derecho penal.

La delegación ostenta un principio de confianza que el acusador debe desvirtuar. En medio de la afortunada providencia esa idea está en el núcleo de su ratio. Si ese no fuera el camino, habría que ser coherentes, y por esa vía, un juez respondería dolosamente si el proyecto que su equipo preparó tuviera un error que aquel no observó. o porque habiendo tenido el expediente en sus manos, no lo revisó y la prueba que se citó no existía o fue tergiversada.

En buena hora la Corte reafirma las bases de nuestra dogmática penal y evita la tentación de relajar, con determinados comportamientos de enorme repercusión, la aplicación de fundamentos tan caros para la democracia, la dignidad y la libertad.

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