Carlos Alberto Jiménez Cabarcas
Doctorando en Derecho y magíster en Ciencias Penales y Criminológicas
Contacto: carlos@abogjimenez.com

La reacción instintiva frente a la pregunta que titula esta columna suele ser inmediata: sí. Después de todo, si la conducta constituye abuso sexual contra un menor, parecería lógico pensar que todos los responsables de ese delito deberían recibir exactamente la misma sanción. Sin embargo, el derecho penal colombiano no funciona de esa manera, y no porque algunos hechos sean menos delictivos que otros, sino porque la justicia exige algo más que verificar si una conducta encaja o no en una descripción legal.

Pensemos en un ejemplo. La ley colombiana considera reprochable penalmente la realización de actos sexuales con personas menores de 14 años. Para estos efectos la jurisprudencia ha desarrollado una interpretación especialmente protectora de la formación sexual de los menores, razón por la cual el asentimiento del sujeto pasivo carece siempre (bajo una presunción que no admite prueba en contrario) de relevancia jurídica para excluir la responsabilidad penal del autor. Es decir, así el menor manifieste su voluntad de participar en el encuentro sexual, dicha circunstancia no podrá exonerar de responsabilidad a quien realiza el comportamiento.

Ahora bien, una vez establecido que el comportamiento constituye delito (conducta típica, antijurídica y culpable), surge una pregunta distinta: ¿es idéntica la afectación a la formación sexual cuando la conducta recae sobre una persona próxima a cumplir los 14 años que cuando se dirige contra un menor que se encuentra en una etapa significativamente más temprana de desarrollo cognitivo, emocional y sexual? Al respecto, no toda afectación al bien jurídico tiene la misma intensidad. En ambos casos existe delito. Asimismo, en estos eventos el comportamiento es penalmente reprochable, pero ello no significa que la lesión ocasionada a la formación sexual tenga la misma significación para efectos punitivos.

Una de las funciones más importantes del juez penal es individualizar la pena. En este sentido, el artículo 208 del Código Penal prevé para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años una sanción de prisión que actualmente oscila entre 12 y 20 años. Ello significa que el legislador no previó una pena expresada en un número exacto de años de prisión, sino un rango punitivo dentro del cual corresponde al juez determinar la pena concreta.

El artículo 61 del Código Penal ordena dividir el rango de pena en cuartos y establecer la pena dentro de ellos, orientándose de acuerdo con la presencia o ausencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad en el caso concreto. En el cuarto que corresponda se ordena valorar factores como la gravedad de la conducta, el daño causado y la intensidad de la afectación producida al bien jurídico protegido para determinar la pena concreta a imponer. “Por esa razón, dos personas responsables del mismo delito, en quienes concurren las mismas circunstancias de agravación y atenuación, pueden recibir sanciones diferentes, pues la individualización judicial de la pena no se agota en la mera constatación de tales circunstancias”. Entre los elementos que el juez puede valorar para esos efectos se encuentra la edad concreta de la víctima en la medida en que puede reflejar una distinta intensidad de afectación al bien jurídico protegido.

Dicho de otro modo, las categorías de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad responden a la pregunta de si existe delito, la individualización de la pena atañe a la determinación de la sanción concreta en el caso específico. En esa dirección la igualdad ante la ley no consiste en imponer idénticas consecuencias frente a todos los hechos que encajan en un mismo delito.

Una justicia verdaderamente igualitaria exige reconocer las diferencias relevantes que existen entre los casos y otorgarles el tratamiento correspondiente.  Al lado de esta reflexión la verdadera dificultad del derecho penal no está únicamente en determinar si un hecho constituye delito, también consiste en encontrar una respuesta punitiva proporcional a la gravedad concreta de la afectación ocasionada.

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