Whanda Fernández León
Docente de la Universidad Nacional de Colombia

El complejo mundo del derecho probatorio conoce perfectamente las diversas especies de testigos que transitan a diario por los intrincados senderos de los procesos penales. Se tiene el testigo directo, de visu o presencial; el testigo ante factum, in factum y post factum; el indirecto; el de oídas; el de cargo; el de descargo; el retráctil; el hostil no disponible o ausente; el de acreditación; el silente; el renuente; el experto, pero la existencia de un supuesto testigo “adjunto” o “complementario”, “adicional” o “accesorio”, no solo parece ser fruto del repentismo jurídico-penal, sino la vía más expedita para retornar a las desuetas e inhumanas prácticas inquisitivas dentro de las cuales el inflexible principio de permanencia de la prueba, permitía que al juicio oral se incorporaran indiscriminadamente, todas las declaraciones previas de un testigo, cuando se hubiere retractado o modificado sustancialmente su versión original. “El permiso de defenderse sería fatal para el bien común y se convertiría en garantía de impunidad. So pretexto de presentar sus pruebas, los reos eludirían las que podrían condenarlos”, advertía el Manual de la Santa Inquisición.

A contrario sensu, el principio más importante del sistema anglosajón y de los prototipos de tendencia acusatorio-adversarial, es el de inmediación, conforme al cual, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada de forma pública, oral concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez del conocimiento (…) en ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas (…)”. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.

El testimonio adjunto es una herramienta excepcional en los procesos penales de EE UU que permite a las partes presentar como prueba en el juicio la declaración previa de un testigo que se retractó o modificó sustancialmente su dicho, con el propósito de evaluar su credibilidad, siempre y cuando se cumpla con los requisitos de admisibilidad dispuestos en las leyes del respectivo Estado. En las causas graves –crímenes y felonías–, esta misión la cumple el gran jurado o jurado de calificación.

En el contexto de los ordenamientos penales de América Latina, el testimonio adjunto es un mecanismo inédito. La historia del proceso penal ni siquiera lo menciona en los estatutos que antecedieron al Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual el país adoptó el sistema penal acusatorio. Tampoco se ocupa de él la Ley 906 de 2004, por lo menos, con esta novedosa denominación. Se trata de una creación jurisprudencial innecesaria, que lejos de reducir tiempos e irradiar transparencia y respeto hacia las garantías fundamentales de los procesados y de las víctimas, empaña el debido proceso, complica el acceso a la justicia, pone en vilo la presunción de inocencia y coloca al juez en grave e inminente peligro de contaminación.

El testigo adjunto no responde a las exigencias constitucionales de orden probatorio actualmente vigentes. Permitir que de manera inesperada ingresen a la audiencia de juicio oral declaraciones previas recolectadas por diferentes funcionarios durante una fase sumarial secreta, escrita, sin defensa, con un juez investigador y juzgador a la vez y sin contradictorio, no es un proceder ajustado a la legalidad. Con el agravante de que la incorporación de pruebas por su lectura constituye otra lamentable salvedad al imprescindible principio de inmediatez.

Técnicamente, el rol del testigo adjunto consiste en convertir una declaración anterior al juicio oral en una prueba directa, bien porque el testigo se retractó o porque modificó sustancialmente su declaración previa. Según la Ley 906 del 2004 solo se considerará la prueba ofrecida de forma clara y concisa, por la parte interesada, incorporada y practicada dentro del juicio oral, con la presencia ininterrumpida del juez natural y con la amplia posibilidad de ejercer el contradictorio a través de los mecanismos propios del interrogatorio cruzado. Oficiosamente, el juez no puede incorporar la versión previa.

¿Cómo detectar cuál es la versión creíble? ¿La declaración previa debe haberse realizado bajo la gravedad del juramento? ¿Qué pasa si el testigo admite que mintió y que lo hizo por venganza, por miedo, por amenazas u otro móvil similar? ¿Cuántos testigos adjuntos es posible ofrecer e incorporar al juicio?

Si no se actúa con la debida ponderación y sindéresis frente a estos temas trascendentales, el testimonio adjunto fácilmente podría convertirse en una puerta de escape para que testimonios y actos investigativos de corte inquisitivo sean habilidosamente llevados al juicio oral, bien para rehabilitar al impostor, ora para desacreditar al declarante honesto y fidedigno. En un sistema jurídico de tendencia adversarial las pruebas del sumario jamás podrían ser el fundamento de una sentencia.

En eventos como los planteados, lo más sensato sería solicitar al juez la declaratoria de testigo hostil.

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