Kleber Barrios Núñez
Abogado penalista e investigador en Filosofía del Derecho

Se argumenta filosóficamente que, cuando se parte de premisas aparentemente verdaderas y a pesar que te transportes en el vehículo del razonamiento lógico, arribarás a una conclusión contradictoria, a una paradoja.

El derecho penal moderno se edifica sobre una premisa que no es solo jurídica, sino profundamente ética: no hay pena sin culpabilidad. Este principio limita el poder punitivo del Estado y evita que la sanción se convierta en un ejercicio arbitrario de fuerza.

Sin embargo, el artículo 9º del Código Penal introduce una fórmula que, leída literalmente, parece desbordar ese límite. La norma dispone: “Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad”.

La pregunta es inevitable: ¿cómo puede ser punible la conducta de quien no es culpable?

El inimputable, por definición, carece de capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar conforme a esa comprensión. En términos estrictos, esto significa que no puede ser objeto de reproche penal. Dicho de forma directa: no hay culpabilidad, y sin culpabilidad no hay delito en sentido pleno.

No obstante, el legislador mantiene la idea de “punibilidad”. Aquí no estamos ante un simple problema terminológico, sino frente a una tensión estructural del sistema penal.

El error más frecuente consiste en interpretar “punible” en su sentido clásico. Si se hiciera, la norma sería abiertamente contradictoria. En realidad, lo que el legislador denomina “punible” no es otra cosa que la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

Cuando desaparece la culpabilidad, el derecho penal no se detiene. Se reconfigura. El eje ya no es el hecho cometido, sino el riesgo que representa el sujeto. Ese giro introduce un nuevo fundamento: la peligrosidad.

La peligrosidad plantea problemas evidentes: no describe hechos, sino probabilidades; no se basa en certezas, sino en pronósticos, y abre espacios de discrecionalidad judicial.

Las medidas de seguridad restringen la libertad personal, pueden prolongarse en el tiempo y, en algunos casos, resultan más gravosas que la pena. Esto conduce a una conclusión incómoda: el inimputable puede terminar en una situación más severa que el imputable.

Frente a este escenario, la lectura del artículo 9º no puede ser literal. Debe ser constitucionalmente orientada: no hay responsabilidad penal sin culpabilidad, y toda intervención debe ser proporcional, necesaria y controlada.

El debate no es solo jurídico, sino también filosófico. Cuando el derecho penal abandona la culpabilidad como fundamento, se desplaza hacia la gestión del riesgo.

Desde la filosofía moral clásica, especialmente en Immanuel Kant, la culpabilidad es inseparable de la libertad: solo puede reprocharse aquello que el sujeto pudo evitar. Este principio se traduce en el derecho penal como capacidad de comprensión (intelectiva) y capacidad de autodeterminación (volitiva). Cuando estas faltan, desaparece el fundamento del reproche.

La dogmática finalista, particularmente desarrollada por Hans Welzel, consolidó esta idea: la culpabilidad no es solo un elemento técnico, es el juicio de reproche personal, por tanto: sin libertad real, no hay culpabilidad posible.

La última parte del artículo 9 no resuelve el problema. Lo transforma. Y en ese tránsito, la pregunta clave permanece abierta: ¿hasta dónde puede intervenir el Estado frente a quien no es sujeto de culpabilidad?

El artículo 33 del Código Penal define al inimputable como quien, al momento del hecho, no tiene capacidad de comprender la ilicitud o no puede determinarse conforme a esa comprensión. Esto implica que no se trata de una culpabilidad disminuida, tampoco se trata de una atenuación, lo que refulge es una ausencia ontológica de culpabilidad.

En términos técnicos, el inimputable realiza un injusto típico y antijurídico, pero no un delito completo. Entonces, ¿por qué hay consecuencias jurídicas? Aquí aparece el núcleo del problema, si no hay culpabilidad, ¿por qué el sistema reacciona?

La respuesta del derecho penal colombiano (y de muchos sistemas contemporáneos) es la siguiente: la reacción no se fundamenta en la culpabilidad, sino en la peligrosidad. Esto marca una ruptura con el derecho penal clásico.

El concepto de peligrosidad es problemático, la peligrosidad es una categoría: prospectiva (mira al futuro), preventiva (busca evitar daños) y no retributiva, pero filosóficamente es altamente cuestionable.

Desde una perspectiva garantista (Ferrajoli), la peligrosidad no es verificable con certeza, permite sancionar por lo que alguien podría hacer y debilita el principio de legalidad.

Desde la filosofía política, el paso del castigo por el hecho al control por la peligrosidad transforma el derecho penal en un mecanismo de control social. Esta afirmación sintetiza una parte fundamental de la tesis de Michel Foucault en su obra Vigilar y castigar: el nacimiento de la prisión. Foucault argumenta que el sistema penal moderno no busca simplemente sancionar un delito cometido (castigo por el hecho), sino controlar la peligrosidad potencial del individuo (control del comportamiento).

¿Es la medida de seguridad una pena encubierta o una respuesta legítima?  El Código Penal opta por una solución híbrida: no impone penas al inimputable, pero sí medidas de seguridad. Estas tienen las siguientes características: finalidad preventiva, duración indeterminada (en muchos casos) y basadas en diagnóstico siquiátrico. 

En la práctica, muchas medidas de seguridad son más gravosas que la pena, duran más tiempo, tienen menor control judicial, lo que lleva a una conclusión incómoda: el inimputable puede estar en peor situación que el imputable.

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