En virtud del artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 del 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. (Lea: Para ratificar dolo en el prevaricato no es necesario acreditar un móvil específico para apartarse de la ley: Sala Penal)

En suma, este delito exige:

- Un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público.

- La adopción de una decisión u opinión, en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias, que revista la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos).

- Debe caracterizarse por ser manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas o elaboradas elucubraciones.

- La conducta es adoptada con el propósito de cometer el delito

Basado en lo anterior, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó que la falta de fundamentación de una decisión judicial de segunda instancia es uno de los elementos que permite estructurar esta conducta delictiva, siempre que avale un pronunciamiento abiertamente ilegal, confirme la afectación de recursos públicos e imponga un criterio arbitrario sobre la normativa.

El caso analizado

Dos jueces civiles de Puerto Tejada (Cauca) fueron hallados responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, por cuanto, al conocer de la acción de tutela y su correspondiente impugnación, reconocieron al accionante el estatus como jubilado y el pago de su mesada dentro del plan de pensión anticipada para extrabajadores de la extinta Telecom. (Lea: Acusan a exjuez penal por dar detención domiciliaria a presunto asesino de cinco policías)

Aun cuando la entidad, al momento de contestar la acción de amparo, alertó sobre la existencia de dos acciones constitucionales previas y dos procesos laborales por los mismos hechos del mismo peticionario, así como el incumplimiento del extrabajador de los requisitos para obtener la pensión, los operadores judiciales, sin mayor argumentación, concedieron lo pretendido de manera definitiva y en contravía de la realidad y las normas jurídicas.

Con todo, el hecho de que el fallo por el que se endilgaba la conducta había sido proyectado por otros funcionarios del despacho de cada uno de los servidores, no condujo a un resultado diferente, pues, para la Sala, el único responsable del contenido y sentido de las sentencias es el juez encargado de firmarlas (M. P. Eugenio Fernández Carlier).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-21842017 (47348), 02/15/17

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