Respecto al ingrediente “manifiestamente contrario a la ley”, del tipo penal prevaricato por acción, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que corresponde a un criterio del que se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo.

En efecto, sostuvo que más que eso es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si dicho descubrimiento se retarda, porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se explica carecería de adecuación al respectivo evento.

Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible. (Lea: Juez que no adelanta audiencia no siempre incurre en prevaricato por omisión)

Así las cosas, el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, sino el actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto.

Por último, la providencia acude a la jurisprudencia constitucional sobre las tensiones entre la autonomía judicial, la vinculatoriedad del precedente y el delito de prevaricato, e indica que cuando los servidores se apartan de la jurisprudencia sentada por las altas cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción pueden estar incursos en prevaricato por acción, por violar la Constitución o la ley directamente (M. P. Eyder Patiño).

CSJ Sala Penal, Sentencia SP-31202018 (48908), Ago. 01/18.