Rafael Aranzález García
Abogado especialista en Derecho Sancionatorio y magíster en Derecho Disciplinario
Contacto: reag.abogado@gmail.com

Las faltas penales, disciplinarias y fiscales que se derivan de la gestión de los recursos públicos deben revisarse en relación directa con el Derecho Convencional. Sin entrar en detalle en aspectos procesales y sustanciales de un proceso de responsabilidad fiscal, se busca llamar la atención sobre las consecuencias de este cuando se revisan las consecuencias administrativas y personales.

Al fallar con responsabilidad fiscal e incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a un servidor público, es necesario situarnos en la discusión de los excesos en materia administrativa del órgano de control y en el llamado de urgencia que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con respecto a la trasgresión del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en cuanto a poner en riesgo los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular y particulares que ejercen de manera transitoria función pública. 

La Contraloría General de la República actualmente tiene facultades de índole constitucional plasmadas en el artículo 267 de la Carta Política de 1991, la Ley 610 de 2000 y el Decreto 403 de 2020. El proceso de responsabilidad fiscal no hace parte de las cinco especies que conforman el derecho sancionador (Penal, Disciplinario, Contravencional, Correccional y derecho de punición por indignidad política o impeachment); es decir, no es un proceso sancionatorio, sino resarcitorio.

Su naturaleza conduce a la recuperación de los dineros públicos o el resarcimiento al daño patrimonial causado por servidores públicos que poseen la condición de gestor fiscal o quienes actúen con ocasión de ella (Sentencia C- 840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería). Estos fallos son el resultado de un proceso, el cual es una actuación administrativa encaminada a determinar si como consecuencia de una conducta activa u omisiva, atribuible a título de dolo o culpa grave se es responsable fiscalmente.

La responsabilidad fiscal per se posee características bien definidas por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, dentro de las cuales se afirma que es de naturaleza administrativa, resarcitoria, solidaria y garantista del debido proceso, entre otras. Estos aspectos han sido validados por los pronunciamientos de los altos tribunales en Colombia, dentro de los cuales se puede mencionar la Sentencia de Unificación SU-620 de 1996, así: “(…) la responsabilidad fiscal i) es de naturaleza administrativa; ii) es determinada a partir de un proceso de esta misma naturaleza; es decir, un proceso administrativo; iii) no tiene carácter sancionatorio, sino eminentemente resarcitorio, pues busca recuperar el valor equivalente al detrimento ocasionado al patrimonio de una entidad estatal, teniendo esta suma como límite a exigir; y iv) en este proceso se deben observar las garantías sustanciales y adjetivas propias del debido proceso de amanera acorde con el diseño constitucional del control fiscal…”.

El carácter de administrativo deviene del hecho que su declaratoria no se hace en cumplimiento de una función judicial, sino administrativa. Es imperativo que existan reglas y deberes que exijan comportamientos íntegros e irreprochables.

En materia de responsabilidad fiscal, el análisis del comportamiento ético de un ordenador del gasto (gestor fiscal) en el trámite de la contratación estatal resulta de gran importancia. Las cargas de cuidado de estos servidores públicos son quizás las más exigentes de la gestión fiscal, hasta el punto de que sus faltas se hacen extensivas a la esfera penal y disciplinaria. 

Aquí es cuando resulta impostergable proponer la construcción de una ética del servidor público, que permita interiorizar comportamientos acordes con su función constitucional y legal, entendiendo la ética como el conjunto de deberes y normas a la que uno está obligado a cumplir en una sociedad civilizada.

A propósito del pronunciamiento de la Corte IDH en materia fiscal

Con ocasión del pronunciamiento de la Corte IDH, en el conocido caso Petro vs Colombia^[1] este tribunal dejó claro que la Procuraduría General de la Nación (Ministerio Público) no tenía facultades para destituir o inhabilitar funcionarios de elección popular. Sin embargo, en materia de responsabilidad fiscal se continúa sin cumplir los requerimientos o estándar realizados por dicha instancia internacional, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad fiscal e inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales. Esto genera una limitación al ejercicio de los derechos políticos que contraviene el estándar entregado por el artículo 23 de la CADH; aspectos analizados en un trabajo académico de Carlos Leónidas Santamaría^[2]. Hecho que, en nuestro criterio, también se hace extensivo a todos aquellos funcionarios vinculados al Estado.

Es claro que esta afectación se evidencia cuando, por alguna razón en el ejercicio de su cargo, al servidor público se le declara responsable en un proceso fiscal con ocasión de un monto excesivo, los cuales pueden resultar impagables, aun con el patrimonio o bienes que a título personal tenga el funcionario declarado responsable.

A título de defender el control fiscal, pero también sostener una tesis garantista en el orden analizado, creemos que resulta suficiente con el resarcimiento o pago del eventual daño causado cuando el mismo sea posible, a través de acuerdos de pagos, contratos de transacción o cualquier otra garantía, sin necesidad de incluir a perpetuidad al servidor público en el Boletín de Responsables Fiscales, el cual le impide ejercer sus derechos políticos y civiles, generando consecuencias personales adicionales, en el sentido de quedar impedido para tener actuaciones en el sistema financiero y tener continuidad en el servicio público de manera directa o como contratista.

El exfuncionario o, mejor, la persona, queda con una deuda con el Estado que le impide tener bienes a su cargo e impedido para actuar en cualquier negocio jurídico. Se puede decir que el resultado es una sanción o una condena que lo aleja o le viola principios constitucionales relacionados con el derecho al trabajo, la actividad comercial y a ser elegido en un cargo de elección popular.

Lo primero que se propone sería cumplir con los estándares convencionales ordenados por la Corte IDH, al incumplir el artículo 23 de la CADH, cuando señaló de manera precisa que la inhabilidad para ejercer cargos públicos no puede aplicarse como resultado de la declaratoria de responsabilidad fiscal y, lo segundo, someter a examen de constitucionalidad el tercer párrafo del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y que, bajo criterios de igualdad, dicha reforma acoja o se haga extensiva al resto de los funcionarios públicos.

Otro aspecto que se somete a la discusión es que la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales no hace parte del proceso y que, muy a pesar de ser la Contraloría una instancia con plena autonomía administrativa, dicha decisión desborda, a nuestro criterio, las funciones del organismo de control fiscal.

Respetados lectores, queda abierta la discusión.

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