Andrés Felipe Caballero Sierra
Abogado penalista y criminólogo
Miembro fundador del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia

La teoría de la imputación objetiva consolidó una idea que hoy parece difícil de controvertir: el injusto penal no se agota en la causalidad ni en el resultado, sino exige la creación de un riesgo jurídicamente relevante[1]. El riesgo cumplía allí una función precisa. No toda conducta causal era penalmente significativa; solo aquella que, valorada ex ante, introducía un peligro que el ordenamiento no estaba dispuestos a tolerar.

En ese modelo, la categoría de riesgo operaba como un criterio de delimitación. Permitía excluir supuestos de disminución del riesgo, peligros insignificantes o conductas socialmente adecuadas[2]. En otros términos, el riesgo no ampliaba el injusto; lo contenía.

La evolución del derecho penal económico invita, sin embargo, a revisar esa función. En diversos tipos penales de este ámbito, la tipicidad no depende ya de la constatación de un peligro material en el caso concreto, sino de la infracción de estándares regulatorios cuya sola vulneración se considera suficiente para afirmar la creación de un riesgo jurídicamente relevante.

Esta transformación no es meramente cuantitativa. Tiene implicaciones estructurales. Cuando el riesgo típicamente relevante se define a partir del incumplimiento de deberes administrativos o de organización, la frontera entre el injusto material e infracción formal se vuelve menos nítida. Una categoría dogmática concebida para limitar la tipicidad empieza a cumplir una función distinta.

Es cierto que el ordenamiento siempre ha delimitado normativamente el riesgo permitido[3]. La discusión contemporánea en torno a esta categoría ha mostrado que no se trata de un dato empírico, sino de una valoración jurídica. El sistema decide qué peligros tolera y cuáles considera inadmisibles. El punto crítico no es, por tanto, que el derecho penal opere sobre riesgos, sino cómo los define y con qué intensidad los anticipa.

La tensión se hace particularmente visible a la luz del artículo 11 del Código Penal, que exige antijuricidad material[4]. Si la tipicidad se satisface sin necesidad de acreditar una puesta en peligro efectiva del bien jurídico, el eje del injusto se desplaza hacia una lógica predominantemente normativa. La cuestión no es negar la legitimidad de la anticipación en contextos económicos complejos. El interrogante es más básico: ¿hasta qué punto ampliarse la categoría de riesgo sin debilitar el fundamento material del injusto?

Es sabido que en materia de derecho penal económico encontramos, por antonomasia, tipos de peligro, pero además con una técnica común que es la de remisión o reenvío normativos (leyes penales en blanco). Esto presenta serios problemas de constitucionalidad; pero, por si fuera poco, una ausencia de taxatividad por la remisión en cadena. Estas remisiones, donde termina fijándose el riesgo permitido, pueden llevarnos a normas administrativas (accesoriedad de derecho) o a actos administrativos (accesoriedad de acto), y pueden catalogarse en “de primera”, “de segunda” y “de tercera” generación. Sobre estas últimas se pone el centro de atención: derivan no en regulaciones de autoridades independientes, sino en regulaciones público-privadas o, incluso, en regulaciones privadas, como ocurre con las normas de autorregulación gremial[5].

Tal vez no estemos ante una ruptura abierta con la teoría general del delito. Pero sí parece razonable preguntarse si el derecho penal económico está redefiniendo la función sistemática del riesgo. De ser un criterio de contención, podría estar convirtiéndose en un instrumento de expansión. Y esa posible mutación merece, al menos, ser discutida.

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