José Fernando Mestre O.
Abogado penalista

Muchos debates se han presentado en relación con las recientes propuestas de consultas populares para la concreción de las necesarias reformas sociales en Colombia. Las diferentes posiciones se han enrarecido y en muchos casos han perdido legitimidad por la evidente polarización que impide el análisis sosegado y racional de las situaciones y propicia la conclusión apresurada e irreflexiva por parte de muchos opinadores. Por ejemplo, la reforma laboral se discute en niveles diferentes a la ponderación necesaria que debe procurarse entre las necesidades de los trabajadores y las posibilidades de los empresarios, atendiendo a un contexto simultáneo de desprotección social y una economía decaída, lo que demuestra lo complejo y delicado de la situación. Absurdamente, la discusión se ubica en simplificaciones irracionales como una contradicción teórica entre izquierda y derecha y se radicaliza con alinderamientos entre “petristas” y “antipetristas”, complementados con epítetos inadecuados entre los que se incluyen los populares “fachos y mamertos”.

Algo similar está ocurriendo con la consulta popular y en especial con los efectos de la decisión del Senado de la República de emitir un concepto desfavorable ante la iniciativa del Gobierno. Se rumora que, a pesar de ello, esta tarde el Presidente de la República expedirá un decreto convocando a la consulta popular, fijando fecha para la jornada de votación correspondiente y adoptando las demás disposiciones necesarias para su ejecución, según lo requiere la ley de participación democrática (L. 1757, art. 33). Las voces irreflexivas se alzan nuevamente, unas a favor y otras en contra, sin conocer siquiera las razones y consideraciones que se deben tener en cuenta para llegar a alguna de las dos conclusiones. Frente a ello, debe destacarse que, en este caso, probablemente a diferencia de lo que ocurre con el debate de las llamadas reformas sociales en sí mismas, los criterios no son políticos ni económicos, sino estrictamente jurídicos. Estamos o, por lo menos, queremos estar en un Estado de derecho, lo que implica que el funcionamiento de las instituciones encuentra su legitimidad en escenarios de legalidad que protegen ideales como la democracia, la separación de poderes, la libertad y el control al poder. La ley dispone las formas, competencias y momentos en los cuales las autoridades pueden ejercer sus funciones y la Constitución establece que los servidores públicos son responsables por ejercer sus funciones por fuera o en contra de lo que establecen las normas.

En este caso, la ley de participación democrática dispone que el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional (art. 31). Para la emisión del mencionado concepto, se le ha dado al Senado el término de un mes (art. 32). Y para el decreto de convocatoria, se le ha dado al presidente un término de 8 días desde el concepto (art. 33). Con todo, si el concepto fuere desfavorable, el Presidente no tendría la competencia legal para hacer la convocatoria a la consulta. Pero, si la norma es tan clara, ¿por qué expediría el Presidente de la República esta tarde el decreto de convocatoria a la consulta popular?

Al parecer, pues no se conoce ni el proyecto de decreto ni su parte motiva o considerandos, sino algunas manifestaciones del designado Ministro de Justicia, el planteamiento es que, con ocasión de ciertas irregularidades detectadas por él en el proceso de votación respectivo, el Gobierno puede considerar que el Senado no emitió el concepto, ni favorable ni desfavorable. Y ante esa situación, la misma norma (art. 33) dispone que la consulta popular se realizará dentro de los tres meses siguientes a la fecha del concepto previo del Senado o del vencimiento del plazo indicado para ello, es decir, del mes al que nos referimos antes, lo que le daría la competencia al Presidente para expedir el decreto de convocatoria por inexistencia de concepto.

La discusión, planteada en términos jurídicos, consiste entonces en determinar si la eventual existencia de irregularidades en el trámite del funcionamiento del Senado permite al Gobierno considerar unilateralmente que el concepto desfavorable que se votó en el Capitolio Nacional el pasado 14 de mayo, presenciado en directo por ministros del Gobierno y por miles de ciudadanos, es inexistente o si se requiere algún trámite para desconocerlo. Al respecto, las formas institucionales son claras y manifiestas. Solamente las autoridades judiciales, en este caso las pertinentes serían la Corte Constitucional y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pueden declarar la existencia de irregularidades y la consecuente nulidad o inexequibilidad de los actos (de naturaleza legal o administrativa) expedidos por el Senado de la República. En consecuencia, jurídicamente, el concepto existe y es vinculante mientras los jueces no dispongan lo contrario. Es una garantía democrática que preserva la institucionalidad en los Estados de derecho, que no sean autoridades políticas, sino jueces independientes y autónomos los que analicen las eventuales irregularidades en los trámites institucionales y dispongan las respectivas consecuencias, según los mandatos legales.

Como se sabe, las actuaciones de hecho, el desconocimiento de las competencias y la abrogación de poderes de facto son circunstancias manifiestamente contrarias a derecho, en las que no deben incurrir los servidores públicos. De hecho, el Código Penal sanciona por prevaricato a los servidores que profieran resoluciones o conceptos manifiestamente contrarios a la ley. En consecuencia, desconocer autocráticamente el concepto desfavorable del Senado de la República sin que una autoridad judicial lo haya dispuesto es una conducta que objetivamente se adecúa a lo dispuesto en ese tipo penal. El principal responsable por el delito sería, por supuesto, el competente para emitir el decreto. En este caso es el Presidente de la República, quien tiene el fuero para que sea el Congreso el que lo juzgue penalmente, lo cual tradicionalmente ha sido poco efectivo y en las condiciones actuales podría valorarse por algunos como inconveniente. Sin embargo, la ley dispone que el decreto de convocatoria a la consulta debe ser firmado por todos los ministros, quienes también estarían incursos en responsabilidad penal y no tendrían ese fuero, con lo cual la Fiscalía y la jurisdicción penal ordinaria tendrían la competencia para las diferentes fases de la actuación penal respectiva.

Según la discusión pública sobre el asunto, la eventual defensa que tendrían los ministros sería que hay un puñado de juristas afines políticamente al Gobierno, algunos de los cuales desempeñaron en el pasado importantes cargos en la institucionalidad colombiana, que defienden la posición de la inexistencia de pleno derecho del concepto del Senado. Con base en esas posiciones, podrían alegar que no actuaron con dolo y que no se trata de una cuestión “manifiestamente” contraria a la ley, sino de una cuestión discutida jurídicamente, con posiciones antagónicas razonables, alejando la conducta del reproche penal propio del prevaricato. Sin embargo, en diferentes instituciones académicas se ha analizado el tema y múltiples juristas serios e independientes, incluso algunos afines ideológicamente al Gobierno, se han pronunciado sobre el asunto, concluyendo al unísono que proceder como se pronostica que lo hará el Presidente erosiona la separación de poderes, reta al Estado de derecho y dirige al país a un escenario indeseable de autoritarismo, evidentemente contrario a las leyes colombianas.

Esto no es un tema de “petristas” y “antipetristas”, ni de “fachos y mamertos”, ni siquiera de izquierda y derecha. Esto es un asunto objetivamente jurídico que merece la máxima atención en garantía de la democracia, del Estado de derecho y de la vigencia de las instituciones que aseguran la convivencia pacífica y el ejercicio controlado del poder político para preservar la libertad. Ojalá los rumores no sean ciertos y el decreto no se expida. En ese lamentable caso, las instituciones deberán actuar para restablecer la juridicidad y asignar las responsabilidades que le quepan a quienes hayan participado en ese asunto. Y en ello, esperamos y confiamos en que procederán según el derecho, alejados de la polarización en la que desafortunadamente ha caído la deliberación política en nuestro país y respecto de la cual los jueces deben permanecer alejados.

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