Una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que esta conducta está tipificada en el artículo 413 del Código Penal, el cual dice que incurre en el delito de prevaricato por acción el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. (Lea: Sancionaron a juez por irregularidades en la celebración de remates)

Los elementos objetivos son:

(i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de un servidor público.

(ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto.

(iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia.

De este último elemento se ha precisado jurisprudencialmente que debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma. (Lea: Abuso de autoridad no se configura por expedir resoluciones, dictámenes o conceptos)

La Sala aclaró que la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere la demostración de que el acto censurado fue dictado de manera “caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorios que regulaban el caso”.

Lo anterior porque no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

La alta corporación concluyó que en cuanto al elemento subjetivo del tipo esta conducta solo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 de la legislación sustantiva penal estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Finalmente, es conveniente recordar que el funcionario que incurra en esta conducta penal se someterá a:

· Prisión de 3 a 8 años (hoy 48 meses a 144 meses)

· Multa de 50 a 200 salarios mínimos (hoy 66,66 a 300 SMLMV)

· Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años (hoy 80 meses a 144 meses).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-132792016 (44220), Sep. 14/16

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