La protección de la inversión extranjera puede ser obstáculo para proteger el medio ambiente: tribunal de Eco Oro vs. Colombia
28 de Septiembre de 2021
Rene Urueña
Director de la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes
En semanas recientes, un tribunal internacional de arbitraje de inversión decidió la demanda interpuesta por Eco Oro Minerals Corp. en contra de Colombia. El demandante alegaba que el Estado colombiano habría incumplido sus obligaciones bajo el tratado de libre comercio con Canadá, al no autorizar que Eco Oro hiciera explotación de oro en el páramo de Santurbán. Ante este reclamo, el tribunal decidió parcialmente en contra de Colombia y, con su decisión, mostró que la protección de la inversión extranjera puede ser contradictoria con la protección del medio ambiente en nuestro país.
Esta importante decisión ha sido objeto de análisis por parte de los profesores y estudiantes de la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, un programa que, al combinar aproximaciones interdisciplinarias a la inversión extranjera, así como al comercio, la economía y las finanzas internacionales, provee a sus graduados y graduadas las herramientas necesarias para integrarse en un mercado jurídico global, del cual el caso de Eco Oro destaca como un diciente ejemplo.
La demanda se desencadenó con ocasión de la Sentencia C-035 del 2016, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los apartes del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 que permitían la explotación minera en áreas de páramo. Esta decisión afectó de manera importante a Eco Oro, que venía desarrollando, desde años antes, inversiones en minería de oro en áreas que coincidían en parte del páramo de Santurbán, particularmente en el denominado “Proyecto Angostura”, cuya área coincidía en gran extensión con el páramo.
Así, ante la prohibición total derivada de la sentencia de la Corte Constitucional y la imposibilidad de desarrollar los proyectos mineros señalados, Eco Oro decidió interponer demanda bajo el capítulo de inversiones del TLC Colombia – Canadá, el cual permite a los inversionistas de una de las partes (en este caso, Canadá) demandar directamente al Estado receptor de la inversión (en este caso, Colombia) por vulnerar algunas de las obligaciones derivadas del tratado.
En particular, Eco Oro alegó que Colombia habría expropiado sus inversiones mineras, al prohibir que las mismas se desarrollaran en áreas de páramo. Adicionalmente, alegó que Colombia habría incumplido también el estándar mínimo de trato debido a los inversionistas extranjeros, pues habría tomado decisiones arbitrarias e impredecibles en el marco de la disputa – particularmente, porque Colombia no había (y, de hecho, aún no ha) definido de manera clara el área del páramo de Santurbán, de forma tal que Eco Oro pudiese saber de manera razonable dónde sí es permitida su inversión minera.
Planteado de esta forma, el caso de Eco Oro refleja una tensión central en el derecho contemporáneo, que es estudiada en la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, con la guía de reconocidos/as expertos y expertas en la materia. De una parte, el derecho de los negocios internacionales promueve el libre comercio y la protección de la inversión extranjera, pues es mediante un mercado sin distorsiones, ni obstáculos artificiales, que se logra el crecimiento económico que necesita un país como Colombia. Sin embargo, la promoción de otras prioridades sociales, como la salud o el medio ambiente, es también fundamental para los negocios internacionales – así, en un contexto de cambio climático y pandemias, la protección de valores no-económicos forma también parte de una planeación jurídica de negocios internacionales competente, que mire hacia el futuro.
El tribunal internacional de inversión en el caso de Eco Oro hace una intervención clave en ese debate con consecuencias que pueden ser negativas para Colombia en el futuro.
De una parte, ante el argumento de que Colombia habría expropiado al inversionista canadiense por prohibir la minería en páramos, el Tribunal decidió que tal expropiación no tuvo lugar, lo cual es un resultado positivo para nuestro país. Para el Tribunal, la protección del medio ambiente, y particularmente de los páramos, es un objetivo legítimo de política pública, y la protección del inversionista extranjero no puede ser un obstáculo para lograrlo. Por el contrario, el Tribunal encontró que la decisión de proteger los páramos fue tomada por Colombia de manera no-discriminatoria y de buena fe, reflejando un ejercicio apropiado de su poder de regulación. El Tribunal fue también enfático en que un mínimo ejercicio de debida diligencia por parte de Eco Oro habría revelado que la protección de los páramos es una prioridad en Colombia, razón por la cual no parecería razonable aceptar que tal política fue inesperada o sorpresiva para el inversionista. Así, al negar que la protección de los páramos sea expropiatoria, la decisión mayoritaria del Tribunal en Eco Oro vs. Colombia marcó un hito de importancia en el derecho de los negocios internacionales.
Sin embargo, el Tribunal sí le dio la razón a Eco Oro respecto a su segundo argumento. Para la mayoría del Tribunal, el hecho de que el Gobierno de Colombia no hubiese delimitado el páramo de Santurbán (aún a pesar de que la propia Corte Constitucional se lo había ordenado), le causó un daño a Eco Oro: ante la ausencia de esa delimitación, resultó imposible para el inversionista solicitar una licencia ambiental para llevar a cabo proyectos mineros en áreas que estuviesen fuera del páramo. Así, la ausencia de delimitación reveló una política pública errática que, a pesar de que buscaba proteger objetivos legítimos, no fue implementada de forma tal que respetara el estándar mínimo de trato consuetudinario que incluye, según la posición mayoritaria del Tribunal, al estándar de trato justo y equitativo.
De manera importante, el Tribunal interpretó de manera restrictiva la excepción que incluía el TLC con Canadá, en el sentido de que ninguna de las obligaciones del tratado debería ser un obstáculo para la protección del medio ambiente. El Tribunal encontró que, aún a pesar de que la protección de los páramos era un objetivo legítimo, esa excepción no excusaba a Colombia de compensar al inversionista – a pesar de la presencia de esa excepción en el texto del tratado, y de que tanto Colombia como Canadá manifestaron al Tribunal que tal excepción debería aplicarse. Colombia, en consecuencia, deberá compensar por esta vulneración, en una cuantía que será definida mediante un procedimiento establecido por el propio tribunal.
Como puede verse, la decisión de Eco Oro es crucial. De una parte, marca un precedente importante en un debate central del derecho de protección de inversión extranjera que, como parte del derecho de los negocios internacionales, es estudiado de manera detallada en la Especialización sobre la materia de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Y, de otra, marca también un hito importante para el futuro del litigio de inversión en Colombia: nuestro país tiene pendientes al menos dos demandas de inversión más que giran específicamente alrededor de la prohibición de minería en páramos; una más que trata de la declaratoria de un parque natural que afectaría a inversionistas extranjeros y otra que trata de conflictos sociales derivados de la minería que habrían afectado a un inversionista extranjero. Todas estas son disputas que están aún por fallarse por parte de un tribunal internacional de inversiones – todas ellas demandas en contra de Colombia que deberán considerar la línea de argumentación del laudo de Eco Oro.
Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales
SNIES 1552. Registro calificado: Resolución 2082 del 19 de febrero del 2014, por 7 años.
Duración: un año (2 semestres y un período intersemestral).
Tipo de formación: profesional universitaria - posgrado. Modalidad: presencial, en Bogotá.
El programa se orienta al análisis y estudio de los temas que son relevantes para la comprensión integral de los negocios en el ámbito de la globalización. La visión interdisciplinaria del programa entrega al estudiante las herramientas necesarias para comprender tanto el contexto y las estructuras de los mercados internacionales como los aspectos jurídicos, económicos y financieros de las transacciones individualmente consideradas.
Perfil del candidato
Abogados y profesionales cuyo campo de ejercicio se relacione con los negocios internacionales, tanto en el sector privado como en el público.
Perfil del egresado
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Por qué estudiar este programa
Ofrece a los estudiantes una formación íntegra en el manejo de los temas relacionados con el comercio internacional. A través de materias que tratan diferentes asuntos de los negocios, tendrán mayores ventajas en el asesoramiento legal a empresas y particulares interesados en realizar negocios internacionales. La variedad temática que ofrece esta especialización formará a los estudiantes en los diversos regímenes que regulan los negocios internacionales, para así proveer un conocimiento más completo en esta materia.
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