Perspectivas jurídicas sobre el caso de Javier Ordóñez

Es pertinente indicar que en la evolución histórica de la justicia penal militar ha existido una controversia que salta a la vista cuando se presentan casos como el del ciudadano Javier Ordóñez, la discusión de si es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria o de la penal militar.

 

En términos generales, el asunto se centra en poder establecer cuándo es competente cada una de las jurisdicciones; para tal fin es necesario recurrir al artículo 250 de la Constitución Política, que decanta esta situación así: la Fiscalía General de la Nación es la encargada de investigar los presuntos infractores de la ley penal y acusarlos ante los juzgados o tribunales competentes, es decir, el conocimiento será de la jurisdicción ordinaria; el segundo aspecto clave es una excepción en la investigación y juzgamiento de miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio, estas exigencias habilitan que el conocimiento de los hechos sea de la jurisdicción penal militar.

 

Para explicar el acceso a esta jurisdicción especial se debe estudiar el fuero penal militar, siendo una garantía constitucional base misma de la existencia de la jurisdicción penal militar, que consiste en la excepción al principio del juez natural, teniendo como fundamento constitucional el artículo 221, que indica: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares”.

 

Debe precisarse que la justicia penal militar administra justicia como lo hacen los jueces ordinarios, tal y como lo establece el artículo 116 de la Carta Política, goza de unas características especiales dentro de las cuales una de las más importantes son los destinatarios de la norma.

 

En la primera hipótesis que surgió para este caso se argumentó la naturaleza civil de la Policía Nacional y que no era pertinente el conocimiento del por parte de la justicia penal militar, desconociéndolo como cuerpo civil armado y que integra la fuerza pública; por tal razón, en este punto, se hace necesario referir que dicho argumento se sustenta en el último aparte del artículo 213 superior: “En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”.

 

Dicha confrontación de disposiciones constitucionales históricamente ha sido decantada por la Corte Constitucional a la luz del principio de armonización, en la medida que, como bien se ha indicado el texto de prohibición al referir “ningún” civil podrá ser investigado o juzgado por la justicia penal militar es un cuantificador negativo, que contrastado con la afirmación del artículo 221 superior que impone el conocimiento por parte de los tribunales militares y cortes marciales de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, generando el cumplimiento de la regla de excepción desde la utilización de la lógica formal^[1], por ende la aplicación del fuero penal militar a los miembros de la Policía Nacional.

 

Superada esa primera hipótesis, no queda otro camino que contrastar el caso de acuerdo a las reglas establecidas para el estudio del fuero penal militar que han sido referidas y sentadas en Sentencia C-358 de  1997, siendo esta la hoja de ruta para el estudio de hechos de connotación penal y determinar si tienen o no los elementos para tratarlo como tema penal militar, es por ello que han de examinarse los dos elementos obligatorios para acudir a la jurisdicción penal militar como son: i) servicio activo; ii). relación directa y próxima con el servicio.

 

Desde allí es donde debe analizarse el caso de los policiales relacionados con los hechos que generaron el fallecimiento del abogado Ordóñez, partiendo de una argumentación jurídica, analizando los hechos que se conocen a través de los canales de comunicación, dejando de lado posiciones ideológicas, políticas y prejuiciosas, que tanto daño le hacen a la sociedad.

 

Con el fin de establecer la aplicación o no del fuero penal militar en la actuación en contra del estudiante de Derecho, debe verificarse si guarda o no relación con el servicio policial; así las cosas, esta se debe contrastar con la misión constitucional de la fuerza  de policía, que no es otra que el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derecho y libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.

 

Del mismo modo, se han establecido tres reglas fundamentales para la no aplicación de esta garantía constitucional: i) conductas que desde el inicio tengan un fin criminal; ii) que la conducta se dé en el marco de una operación legal y se desvíe la finalidad desatendiendo a la misión constitucional y iii) que la conducta atente contra los DD HH o el DIH.

 

Es por ello que para el presente caso no hay que desconocer la formación de los policiales que suscitan este escrito, se presume que tienen conocimiento del Manual de operaciones especiales y el Reglamento para el uso de la fuerza y empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, siendo este último reglamento de vital importancia para dilucidar el tema, en la medida que el uso de la fuerza está regulado y debe atender principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad.

 

Principios que no se encuentran acordes con la actuación de los policiales en el procedimiento realizado a Javier Ordóñez, enmarcando una de las exclusiones propias del fuero penal militar. De los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que han sido conocidos por todos a través de los medios de comunicación se puede inferir razonablemente que entre la víctima y los policiales existían rencillas anteriores a los hechos acaecidos la madrugada del pasado 9 de septiembre del 2020.

 

Adicional a lo anterior, se puede inferir que desde el inicio los policiales podrían tener una disposición a contrariar el cumplimiento de la misión que les asiste, así como de la comisión de una conducta punible, rompiendo el nexo funcional necesario para que el caso sea de conocimiento de la jurisdicción penal militar; los hechos objeto de la presente columna no pueden predicarse para la aplicación de la garantía constitucional del fuero penal militar, desbordan el ámbito de cobertura que le asiste a los miembros de la fuerza pública, por ende, la jurisdicción ordinaria es la llamada a investigar y a juzgar a los policiales involucrados en la muerte del Abogado Javier Ordóñez.  

 

Finalmente, el llamado es a utilizar las vías jurídicas o de derecho que coadyuven a una recta impartición de justicia, nunca serán una opción las vías de hecho ni deslegitimar las instituciones.

Decía el maestro uruguayo Eduardo J. Couture, en los mandamientos del abogado, “ten fe en el Derecho como el mejor instrumento para la convivencia humana”, quizás esta frase hoy más que nunca adquiera relevancia desde el contexto en el cual se desarrolla actualmente la protesta social en Colombia.

 

El reciente acto en el que pierde la vida presuntamente a causa de un procedimiento policial el abogado Javier Ordóñez ha generado una ola de indignación social que, aunada a la creciente crisis económica y social, ha llevado a la exacerbación de la violencia tanto por quien protesta como de las fuerzas de la Policía que intentan controlarla.

 

Es evidente que los hechos que acontecen pueden ser el inicio para desarrollar profundas reformas en torno al derecho penal, procesal penal y a la justicia penal militar, y el primero punto a pesar de ser dogmático repercute sin lugar a dudas en la forma en cómo se puedan desarrollar las instituciones jurídico penales, siendo este la necesidad de abandonar de una vez por todas la concepción del peligrosismo extremo.

 

Nada más fallido para una sociedad que los procedimientos de las fuerzas militares y de la Policía privilegien la conducta de sospecha por encima de la dignidad humana, cambiando este paradigma, nos acercamos al extremo pasivo de esta relación, que es el ciudadano, y allí su carga es de corresponsabilidad, desmontándose el discurso peligrosista es menester del ciudadano actuar dentro del marco obligacional impuesto por la Constitución.

 

Lo anterior nos lleva a un segundo punto, la restricción de los conceptos de procesos de selección penal negativa, y es que como se indicó anteriormente parece ser que debido al peligrosismo se tiende a etiquetar al manifestante como delincuente, lo que sin duda deslegitima el derecho fundamental a la protesta pacífica ampliamente reconocido por tratados internacionales y por nuestra Constitución Política, y lo que en algunas casos fundamenta el actuar represivo y violento de los cuerpos de seguridad del Estado.

 

Ahora bien, precisamente los procesos de selección penal dan nacimiento a las jurisdicciones especiales, en este caso a la penal militar, en el sentido de indicar que la instrucción y juzgamiento por las conductas cometidas en actos del servicios serán juzgadas por un juez especializado, lo que conlleva hablar de un fuero militar, todo amparado por el artículo 221 constitucional.

 

Pero sin duda los acontecimientos merecen especial detenimiento y discusión acerca de la necesidad de reformar la constitución con el fin de eliminar el fuero y la jurisdicción, o excluir por lo menos a la Policía, dado que se trata de un cuerpo civil que no cumple funciones militares; y es que incluso aplicar la justicia penal militar a un cuerpo de naturaleza civil puede llegar a resultar en un desacierto o un acto incongruente, dado que puede convertirse en un factor militarizador de un cuerpo de Policía que no tiene asignada dicha función, en otras palabras, sería disfrazar el cuerpo militar por uno de policía.

 

El argumento anterior sin dejar de lado las críticas que surgen en tratándose de casos de impunidad o de sanciones irrisorias de algunas conductas que han hecho que se ponga en entredicho la efectividad y materialidad de la justicia penal militar, incluso “los constituyentes de 1991 eran proclives a aceptar la importancia del fuero militar, también fue latente durante los debates, la existencia de una profunda desconfianza respecto al mismo, puesto que existían pruebas fehacientes de que en el pasado había sido una recurrente fuente de impunidad ante graves violaciones a los derechos humanos”.

 

El constituyente Vásquez Carrizosa, por ejemplo, consideraba el fuero militar como una figura legítima, pero desnaturalizada en la práctica con fines inconstitucionales: “las Fuerzas Armadas y de Policía reclaman el fuero militar derivado del artículo 170 de la Constitución (1886) consistente en el privilegio de ser interrogados sus miembros e investigados de manera exclusiva por sus superiores jerárquicos y los jueces militares, con exclusión de los jueces ordinarios, lo que ofrece grandes obstáculos para investigar las violaciones de los Derechos Humanos por parte del personal militar o de policía”.

 

Sin duda alguna, estamos en mora de discutir los alcances de una justicia penal militar y su articulación con tratados internacionales y con la realidad social, esto con el fin de superar las brechas que se extienden en la materialización de la justicia respecto de una sociedad que clama por una transparencia en la correcta administración de justicia y que hoy parece no brindarla el juez especializado.

 

Para reafirma lo anterior puede observarse la Sentencia 40237, con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar, en la que la Corte al estudiar una acción de revisión interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta un informe de recomendaciones que sobre este caso hiciera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al estimar que era necesario el desarrollo de un proceso imparcial, revoca la decisión de absolución de unos militares que había dispuesto un tribunal militar.

 

Ahora bien, como una cosa es el ser y otra el deber ser, mientras no haya una reforma constitucional seguirá imperando el actual régimen procesal y jurisdiccional, y que para el caso en concreto plantea el siguiente reproche: ¿puede considerarse un acto propio del servicio el procedimiento de Policía que se realizó en contra del abogado Javier Ordóñez?

 

La respuesta no es sencilla, puesto que el video no comprende todo el contexto de la situación, sin embargo se puede advertir un ciudadano desarmado, reducido y además suplicando el cese de las descargas eléctricas, lo que en principio podría considerarse un acto arbitrario e injusto pero que se enmarca dentro del actuar de la fuerza pública, por lo cual con lo poco que se conoce a mi juicio corresponde a un acto propio del servicio.

 

Sin embargo, mucho tendrá que ver el dictamen científico de medicina legal, en el sentido de determinar las posibles causas de la muerte, al punto que de hallar (como se especula) rastros de abusos o torturas hará que la investigación a título de dolo que por el delito de homicidio agravado (por estado de indefensión) se trámite bajo el manto de la jurisdicción ordinaria en contra de los policías en calidad de coautores. Es momento de reflexionar, de hacer un alto en el camino y de recordar que la única conquista que nos separa del estado de barbarie es el Derecho como herramienta de transformación social.

Este breve texto contiene algunas reflexiones que esperan configurar un aporte significativo en el ámbito jurídico penal desde la estrecha vinculación del Derecho con la epistemología, incluyendo al Derecho Penal, a propósito de la muerte violenta del abogado Javier Ordóñez y el comportamiento violento sucesivo de algunos ciudadanos y ciudadanas en distintas ciudades del país.

 

Ello al parecer, en todo y en parte, suscitado y originado con ocasión de que esta muerte se dio por virtud de la decisión adoptada por dos patrulleros de la Policía Nacional, participación que está en curso de esclarecerse por parte de las autoridades judiciales, debiéndose, en cualquier caso, definir si este comportamiento guarda o no conexidad con el servicio policial, para establecer si su esclarecimiento correspondería a la justicia penal militar o a la justicia ordinaria, respectivamente. 

 

No me cabe la menor duda que en la violencia subyace la desigualdad material, no solamente la desigualdad de oportunidades, es mucho más que eso, porque como ciudadanas y ciudadanos merecemos mucho más que un salario digno y un buen trato. La violencia, según lo expresado por reconocidos violentólogos (Johan Galtung, Walter Benjamin), es la manifestación de relaciones asimétricas de poder. Y cuando hay violencia, a mi juicio, emerge la necesidad de una “ética de las resistencias” (Farid Samir Benavides Vanegas y Ana María Ospina Pedraza en “El Largo Camino Hacia la Paz, página 169. Grupo Editorial Ibáñez) que éticamente nos conduce o al menos debería conducirnos a romper la lógica de la guerra establecida, siendo entonces, incluso, posible el ejercicio de la fuerza sin violencia, bajo la comprensión socialmente unánime de que la “ética de la resistencia” es fundamentalmente una actitud, un ethos que afirma la vida”.

 

Cierto es que la vida no se protege precisamente con la muerte. Aunque si pretendemos, desde nuestra propia subjetividad ser objetivos, no podemos negar la existencia del ejercicio legítimo, luego legal, de la defensa, para excusar, excluir, justificar, descartar la responsabilidad, dependiendo de la escuela jurídico penal a la cual nos adscribamos con mayor o menor consciencia jurídica de sus causas, efectos y consecuencias, cuando emerge la posibilidad de adjudicar a las personas el derecho a comportarse violentamente y agredir a otro, que en un momento previo las agredió o violentó.

 

En palabras sencillas, el pensamiento jurídico, además, está llamado a ser también pensamiento crítico y en esa medida resulta insostenible ser a veces abolicionistas, otras funcionalistas, otras dogmáticos jurídicos tradicionales, otras interaccionistas simbólicos, para finalmente terminar esgrimiendo un criterio que lejos de acercarnos a la justicia material tal vez nos distancie de ella, al evaluar  situaciones tan lamentables de violación a los derechos como la de Javier Ordóñez y de tantos más colombianas y colombianos, y ciudadanas y ciudadanos del mundo, desde la Teoría de la Etiqueta o de la Reacción Social (Labellling Aproach de Howard Becker y Edwin Lemert), por virtud de la cual la mayoría social  califica o etiqueta negativamente los comportamientos de la minorías al desviarse de las normas culturales estandarizadas de la mayoría.  En cualquier caso, esta teoría llega a plantear que, en realidad, prácticamente todo el mundo ha cometido actos desviados.

 

A mi juicio, hay que superar el positivismo criminológico que renace de los escombros cuando pretendemos dar una respuesta coherente y/o adecuadamente argumentada para explicar muertes violentas, adjudicando prima facie la responsabilidad por un delito, focalizados en la evaluación o etiqueta que cada quien adjudica a las víctimas y los victimarios. El delito no es solo un fenómeno individual, sino también social. En Colombia, me atrevería a decir, es un fenómeno particularmente complejo, cuando en el contexto urbano o rural (al margen o dentro del conflicto armado) no es extraño encontrar situaciones donde las personas afrontan, reitero, en el ámbito privado y en el contexto del conflicto armado la doble condición o caracterización de víctima o victimario.

 

Asumiendo la expresión de contexto planteada en la vicimología (Antonio Beristain Ipiña en “Criminología, Victimología y Cárceles, Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., 1996), el contexto no restringido o limitado a lo circunstancial o aislado, sino que también se extiende a lo constitutivo y central, cuando atraviesa la médula social, como cuando la violencia se vuelve permanente y/o habitual y/o sistémica, pretender elaborar una teoría del caso, con la información que proviene de las mass medias, fácilmente pone en evidencia que el caso no se resuelve ni desde el Derecho Penal de Autor ni desde el derecho penal de acto, ni mucho menos desde lo que se conoce, desde el ámbito de la victimología, como el Derecho Penal Victimal.

 

Lo que sin el despliegue de una investigación penal,  imparcial  y  completa, como lo exige la legislación penal actualmente vigente, soportada en los principios jurídicos reconocidos en la Constitución Política de 1991, explica a mi juicio que resolvamos anticipadamente los problemas que afronta la justicia penal con afirmaciones contundentes, por supuesto cuestionables, en tanto que se llega a plantear que las víctimas “consienten” o quieren el delito, y, en tratándose de los victimarios, se descarta de tajo la existencia de un dolo eventual.

 

No se trata simplemente de exponer con certidumbre la existencia lamentable y desafortunada de un homicidio en manos de quienes estuvieron llamados a proteger los derechos de un ciudadano, desprovistos de estigmatizaciones, que se esperan no existan, no solo por la expectativa de una eficaz formación y entrenamiento policial recibidos, sino también por la formación y valores en los que se sustenta el desarrollo humano que se forja en el discurrir de nuestros propios trayectos vitales, empezando por las familias.

 

Tal vez, como ha expresado en diversas disertaciones el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Rául Eugenio Zaffaroni, el Estado social de derecho se ha desarrollado más como Estado de derecho que como Estado social. Tal vez, como le escuché recientemente en un encuentro virtual sostenido con el juez de Cámara del Tribunal Penal de Menores de Mendoza, Carlos Parma, la palabra amor debería estar incluida en los códigos, acuerdos, constituciones, en suma, pactos de convivencia suscritos por y para todos y todas.

    

Mi juicio y lo expreso con sentido crítico, si se quiere revisionista, nos falta mirar el Derecho con el prisma de los principios, conformado por los principios valores y derechos de la dignidad del ser, la igualdad/diversidad (perspectiva trifonte) en el entendido de que lo igual no se opone a lo diverso y la diversidad no puede ser motivo o causa de desprotección, porque no tiene sentido un Derecho que no protege, incluyendo al Derecho Penal, como tampoco que agrave, retarde o niegue la protección de los derechos fundamentales de las personas.

 

Esto es viable, por supuesto, desde una nueva racionalidad jurídica que supere, o al menos lo intente, los ius naturalismos, los positivismos, o los nuevos ius naturalismos, los positivismos o realismos objetivos, por qué no expresarlo con una mirada disruptiva, contra hegemónica, e inclusive anti paradigmática, que logre superar por supuestos los obstáculos epistémicos y dogmáticos que encuentro en la responsabilidad penal, centrada más que en “declarar culpables”, en reformular el juicio de reproche penal que permita lo que denominó “hacer responsables” a los victimarios, en un contexto de análisis revisionista que dé cabida a planteamientos por fuera del “derecho penal del enemigo” o “derecho penal del ciudadano” o del “obediente” (Gunther Jakobs). Es decir, planteo el proceso penal como hábitat de la responsabilidad no de la culpabilidad y bajo una razonabilidad comunicativa.

 

El termómetro de la eficacia del Derecho son esencialmente las víctimas y su protección no significa la desnaturalización de las bases epistémicas del Derecho Penal como lo ha señalado Claus Roxin (Claus Roxin. En “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Editorial Civitas.Madrid, España. 1997). 

 

El Derecho se ha desconectado axiológicamente de los principios jurídicos sobre los cuales se ha construido y edificado. No todo es principio y cultura de la legalidad, menos aún en sociedades donde muchas personas apenas saben leer y escribir y su proyecto vital ha estado atravesado por la marginalidad social.

 

Nunca antes el Derecho como en el actual contexto socio político mundial había reclamado, como ahora lo reclama, la materialización de los principios jurídicos, su dimensión instrumental, que se traduce en el respeto profundo por el derecho propio y del otro, bajo la comprensión de que el Derecho es uno y el Estado es esencialmente una relación social, así también, el reconocimiento de que la justicia material no empieza ni se agota en una decisión emitida por una autoridad administrativa o judicial.

 

Desde esta perspectiva, las y los ciudadanos también somos actores y hacedores de la justicia real. En suma, debemos cuidar en todo momento de esa relación social, porque somos parte de esa relación, que sin lugar a dudas se fortalece con las premisas de paz y desarrollo para todos y todas, como iguales y como diversos.