La costumbre mercantil como elemento interpretador e integrador en el contrato de licenciamiento de ‘software’

Guillermo Salazar Chaves

 

Docente de Derecho, Fundación Universitaria del Área Andina.

Abogado con énfasis en Derecho Comercial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

 

Heráclito de Éfeso expresó que “nadie se puede bañar dos veces en el mismo rio”  como alusión al hecho que la realidad es siempre cambiante y, por lo tanto, demanda aceptarla como un hecho cierto. Prueba de la veracidad de lo anterior es el comercio, el cual, día a día, evoluciona y se reinventa así mismo al generar por parte de su agente protagónico: el comerciante nuevas formas de adelantar sus operaciones mercantiles, en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad privada, o al inventar nuevos bienes y servicios para ofertar a fin de lograr mayor competitividad.

 

Partiendo de lo anterior, el Derecho Comercial, entendido como aquel conjunto normativo que regla el acto de comercio y las actuaciones de los comerciantes en desarrollo de su actividad empresarial, no es indiferente a las necesidades de flexibilización, libertad y adaptabilidad normativa que demanda la realidad siempre cambiante del comercio, debido a que el legislador se encuentra limitado a la realidad temporal de su época pudiendo crear, únicamente, soluciones jurídicas frente a problemas que le son previsibles y por lo tanto conocidos.

 

Sin embargo, el operador jurídico, en virtud del principio iura novia curia, no puede dejar de pronunciarse frente a un caso so pretexto de la inexistencia de una ley que lo regule, debiendo acudir a las demás fuentes formales del derecho a fin de encontrar en ellas una solución jurídica a situaciones fácticas que superaron la realidad temporal del legislador.

 

Con el fin de solventar lo anterior, se entiende por qué en el Derecho Comercial, y a diferencia de lo que acontece en el Derecho Civil, la costumbre mercantil funge como una fuente formal ya que permite crear una regla jurídica de manera mas expedita a partir del comportamiento público, uniforme y reiterado de los comerciantes respecto al tiempo que se tomaría el legislador para reconocer dicha realidad, debatirla y, luego de ello, legislarla, pudiéndose afirmar que a mayor atipicidad normativa de un contrato o de una operación mercantil, mayor será el campo de acción en el cual la costumbre mercantil podrá integrar su contenido prestacional.

 

Conforme establece el artículo 3 del Código de Comercio, la costumbre mercantil son aquellos comportamientos públicos, uniformes y reiterados de los comerciantes cuyo contenido se ha elevado a la misma posición de la ley escrita, siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente, y que adquiere importancia dentro del ordenamiento jurídico colombiano en razón a las dos funciones que esta cumple: interpretar e integrar.

 

La función interpretativa de la costumbre mercantil, reconocida en el artículo 5 del referido código, se materializa en dos acepciones, por un lado en determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio a las que apelan los contratantes o el legislador y, por el otro, fungir como un criterio para identificar el querer de los particulares al momento de celebrar un contrato. Por lo que la costumbre, al interpretar, permite aclarar el significado de la jerga comercial e identificar el real querer de las partes.

 

Con relación a la función integradora de la costumbre mercantil, esta se materializa cuando una ley de manera concreta remite a ella, para completar un espacio en blanco, o cuando integra el contenido del contrato como un elemento de su naturaleza con fundamento en el artículo 871 del Código de Comercio, el cual establece que el contenido del contrato, y con ello de sus obligaciones, no se limita a las expresamente pactadas por las partes sino que se complementa, además, con aquellos elementos que le son de su naturaleza según la ley (normas supletivas de la voluntad), la costumbre mercantil y la equidad contractual. Por lo tanto, estos tres elementos, junto con los pactos contractuales, integran el contenido prestacional por lo que su inobservancia se traduciría en un incumplimiento al contrato dando lugar a los remedios legales frente a ello, es decir, la posibilidad del acreedor en solicitar el cumplimiento forzoso de la obligación o el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el daño contractual causado por tal incumplimiento.

 

En este orden de ideas, la costumbre mercantil forma parte del contenido prestacional del contrato al integrarlo como un elemento de su naturaleza, por lo que su oponibilidad se presenta, no porque se presuma que las partes se remitieron a ella sino que opera como un criterio diferente y autónomo al de la voluntad y que lo complementa, no siendo necesario que las partes, en un determinado negocio jurídico, pacten de manera expresa que un asunto será reglado por la costumbre mercantil, como tampoco les será dable pretender desconocer su contenido, so pretexto de no existir pacto contractual que remita a ella, o por el hecho de no conocerla, ya que la costumbre mercantil, al asimilarse a la ley comercial y ser fuente formal de derecho, goza de su presunción de conocimiento, no pudiendo alguien alegar su ignorancia para desatenderla.

 

Es precisamente la función integradora del contrato lo que permite afirmar que la costumbre mercantil presenta hoy en día gran utilidad para reglamentar una nueva realidad comercial que escapa a la vigente en el momento de la promulgación  del Código de Comercio, como lo es la digital. En efecto, hoy en día las operaciones comerciales se desarrollan en entornos digitales, con smart contracts o criptomonedas que no cuentan de manera inicial con una reglamentación legal, sino que parte, genéticamente, de los acuerdos logrados por los comerciantes en cuanto su contenido y prestaciones, siendo estos los que determinaran, a futuro, los elementos constitutivos de la costumbre mercantil para reglar las operaciones que otros comerciantes desarrollan en igual sentido.

 

Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en el sector tecnológico, respecto al contenido de los contratos de licenciamientos de software, en el cual la costumbre mercantil estableció el alcance del negocio jurídico al fijar las obligaciones de cada parte, por ejemplo, la Cámara de Comercio de Bogotá certificando lo siguiente: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que los contratos de licenciamiento de software comprendan la entrega del código objeto por el licenciante al licenciatario”. Por lo tanto, de no pactarse en este contrato que el licenciamiento implica únicamente la utilización del código objeto, el adquiriente será titular del código fuente y, de ese modo, podrá editar, alterar o modificar el software, con lo cual el contenido de este contrato, con base en la transcrita costumbre mercantil, no se limita a permitir el uso del software, lo cual se logra con el código objeto, sino que otorga la titularidad de este al establecer que se entrega el código fuente. Situación que han de tener presente los contratantes al momento de fijar un elemento tan importante en este contrato como lo es el precio por tal licenciamiento.

 

Otra forma en la cual la costumbre mercantil se materializa en el mentado contrato de licenciamiento la encontramos en el hecho que aclara el contenido de la expresión mantenimiento, al establecer que la misma no comprende los servicios de soporte y, con ello, determina el alcance de la prestación de una de las partes en tal sentido:  “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que el término “mantenimiento” en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no comprende los servicios de soporte”.  Así mismo, advertimos como la costumbre fija elementos temporales tan importantes como la duración de la garantía de buen funcionamiento al establecer que la misma será de un año: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que en los contratos de licenciamiento de software se otorgue al cliente una garantía de buen funcionamiento del software por un término de un (1) año”.

 

Como se advierte, en el contrato de licenciamiento de software la costumbre mercantil lo interpreta e integra, cumpliendo esta última función en los eventos que las partes no han pactado nada en contrario a lo certificado por la costumbre, porque de hacerlo primara este acuerdo al ubicarse los acuerdos contractuales en una posición superior, en el sistema de fuentes del Derecho Comercial, con relación a la costumbre mercantil, lo cual resulta armónico debido a que los elementos de la naturaleza del contrato proceden en silencio de las partes.

 

En este orden de ideas, se advierte así cómo la costumbre mercantil se encuentra llamada a integrar e interpretar las nuevas modalidades contractuales y negociales que surgen en esta cuarta revolución industrial, a fin de modernizar el derecho y compadecerlo a la realidad que regula, pues quién mejor que los comerciantes para identificar sus necesidades y reglarlas por medio de sus practicas públicas, uniformes y reiteradas elevadas a la categoría de costumbres mercantiles.