Incumplimiento de un pacto de enajenación de derechos sociales no afecta a los socios ni a terceros

Si hay una operación comercial que puede calificarse como un hito para el derecho colombiano es la fusión de entidades financieras que dio origen a Bancolombia.

Los procesos judiciales que enfrentaron a la familia Gilinski y al Sindicato Antioqueño fueron tema constante de titulares de prensa durante más de una década, debido a las partes involucradas en la disputa y a la jurisprudencia que crearon en materia civil, penal y comercial.

El caso sigue irradiando sus efectos jurídicos. A finales del año pasado, un tribunal de arbitramento resolvió un conflicto surgido a raíz del incumplimiento de un pacto de enajenación de derechos sociales celebrado entre Bancolombia y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), en el marco de un contrato de contingencias pasivas que antecedió la fusión, llevada a cabo en 1997.

A través de ese contrato, celebrado tres años antes, el fondo se obligó a pagar las deudas que tenía Bancolombia antes de que las acciones pertenecientes a la Nación fueran vendidas a terceros inversionistas.

Como contraprestación, el banco se comprometió a transferir a favor de Fogafín la propiedad, el interés, el beneficio neto o los derechos que tenía, directa o indirectamente, en dos sociedades de responsabilidad limitada.

Pero esa transferencia nunca se realizó. Por más de 15 años, Bancolombia se opuso al traspaso, alegando que, antes, debía hacerse un corte de cuentas que calculara las inversiones que hizo para garantizar la viabilidad jurídica y financiera de las sociedades que se comprometió a transferir.

Los árbitros decidieron que las capitalizaciones y préstamos efectuados a favor de las sociedades eran responsabilidad exclusiva de Bancolombia, porque se derivaron del incumplimiento del pacto de enajenación de derechos sociales. Así las cosas, no podían afectar ni a Fogafín ni a los demás socios de las sociedades de responsabilidad limitada.

Injerencia

El hecho de que uno de los socios se comprometa a enajenar su participación social no significa que la actividad de la sociedad se paralice. Por eso, las operaciones relacionadas con la transferencia de participaciones sociales suelen incluir prerrogativas, como el derecho de injerencia, cuando se estima que transcurrirá un tiempo entre la fecha del acuerdo de transferencia y la de la entrega de la participación societaria.

Eso fue lo que pactaron Fogafín y Bancolombia: una obligación de no hacer. Mientras Bancolombia conservara la titularidad de los derechos sociales, debía abstenerse de ejercerlos sin recibir instrucciones de Fogafín.

Sin embargo, el banco incumplió el compromiso. No sólo capitalizó las sociedades de responsabilidad limitada que se obligó a transferir, sino que también les hizo préstamos. Y al hacerlo, afectó el valor patrimonial de las cuotas sociales debidas al fondo.

Los árbitros decidieron que Bancolombia era el único obligado a asumir las consecuencias económicas de esas decisiones. Por eso, se negaron a estudiar si fueron convenientes o si Fogafín las habría autorizado, como lo pretendía el banco.

En su opinión, tal discusión era irrelevante. Bancolombia debía alternativamente la transferencia de varias cosas y, por estar pendiente la entrega, estaba obligado a conservarlas. Como no lo hizo, debía reconocerle los perjuicios correspondientes a su acreedor, en aplicación del artículo 1605 del Código Civil.

Derechos de terceros

El laudo arbitral es enfático en la necesidad de que, en este tipo de controversias, se respeten los derechos de terceros. Por esa razón, negó una de las pretensiones de condena, que buscaba el reconocimiento de las sumas de dinero correspondientes al detrimento financiero y patrimonial que experimentaron las sociedades desde la fecha en que debían transferirse.

El tribunal indicó que esas consecuencias económicas no podían afectar a Fogafín. Pero tampoco daban pie para afectar a terceros, como los demás socios de las sociedades de responsabilidad limitada objeto del litigio.

Esos efectos recaían sobre el deudor incumplido: Bancolombia. Sobre todo, teniendo en cuenta que el banco tenía una participación mayoritaria sobre dichas sociedades.

De todas formas, Bancolombia no podía pretender que otros socios o terceros asumieran, de manera personal, y a favor suyo, las deudas de esas sociedades. Los créditos que desembolsó y las obligaciones correlativas a estos debían continuar a cargo del banco, como persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, concluyó el tribunal.