Influenciadores, ¿consejeros o promotores?

Andrés Merchán

 

Abogado especialista en Derecho Comercial y Derecho de la Competencia

 

Seth Alvo es el creador del canal de Youtube llamado “Seth´s Bike Hacks”, uno de los canales de Youtube sobre ciclomontañismo más populares del mundo. Seth´s Bike Hacks cuenta con casi 1,7 millones de suscriptores, videos que individualmente superan los 10 millones de reproducciones y un total de 354.845.204 visitas desde su apertura en el 2017.

 

Estas son cifras impresionantes teniendo en cuenta que Seth Alvo únicamente trata temas relacionados con el mundo del ciclomontañismo en las modalidades de “enduro” y “downhill”, razón por la cual sus suscriptores y seguidores (dentro de los que me incluyo) suelen ser personas que practican alguna de las anteriores disciplinas o tienen interés en practicarlas.

 

Dado que Seth Alvo es un ciclista experto que ha consumido cientos de productos en el mercado de las bicicletas y productos para bicicleta, es fácil para cualquier ciclista confiar en su opinión, pues, al igual que Seth, desea obtener productos asequibles y de calidad.

 

Como consecuencia de la popularidad e influencia de Seth´s Bike Hacks en los ciclomontañistas y consumidores de productos de bicicletas y productos para la práctica del deporte, en el año 2018 Alta Cycling Group (fabricante norteamericano de las bicicletas Diamondback), y Box Components (fabricante norteamericano de piezas y accesorios para bicicletas de BMX y de montaña) decidieron patrocinar el canal.

 

Para efectos de lo anterior, entregaron de manera gratuita a Seth Alvo bicicletas y piezas identificadas con las marcas Diamond-  back y Box Components para que este las probara, exhibiera y comentara en su canal de Youtube (hecho que Seth Alvo informa constantemente, aclarando que ello no nubla su objetividad).

 

Si bien en Seth´s Bike Hacks se siguen realizando “reviews” de todo tipo de bicicletas y productos, desde el año 2018, es notoria la predilección de Seth Alvo por los productos Diamondback y Box Components, así como es evidente la forma en que cada vez menos marcas de bicicletas y componentes son objeto de promoción, opinión o revisión en su canal. Seth Alvo y su relación con Diamondback y Box Components es solo una evidencia de la importancia de los influencers en el marketing digital y de cómo las compañías utilizan a estos últimos para la promoción de sus productos.

 

Nuevas relaciones

 

En un mundo globalizado, dominado por las interacciones virtuales y las redes sociales, la identidad y la originalidad se han convertido en problemáticas reales de los consumidores, quienes ahora buscan, en los productos y servicios que adquieren, narrativas e historias.

De acuerdo con lo anterior, las empresas han migrado de las relaciones B2C (business to consumer) y B2B (business to business) a las relaciones H2H (human to human), buscando que los consumidores sientan “conexiones” con una persona que es parte de una compañía, no con un grupo empresarial disperso. En esta realidad, la opinión de los influencers respecto de un producto puede condenar la venta del mismo al fracaso o mejorar la reputación y percepción de este.

 

Ahora bien, cuando un influencer es patrocinado, la empresa promotora suele hacerlo con el objetivo de inducir a los consumidores a comprar sus productos y/o servicios y a preferir sus productos sobre los de la competencia. Por esta razón, es común que la compañía termine controlando el contenido de la publicación y manipulando la opinión del influencer, quien ahora está bajo la influencia de quien lo ha contratado. Lo anterior convierte la publicación realizada por el influencer, al menos desde la normativa colombiana, en un acto de publicidad, situación que no siempre es clara para el consumidor o receptor del mensaje, quien podría encontrar serias dificultades para diferenciar entre las opiniones honestas y el contenido comercial presente en las comunicaciones realizadas por los influencers en sus redes sociales.

 

Lo anterior podría facilitar al emisor de la publicidad incumplir con las normas que regulan las relaciones de consumo, la publicidad y la leal competencia. Por ejemplo, en Seth´s Bike Hacks, es común escuchar malos comentarios de parte de Seth Alvo respecto de las bicicletas fabricadas por la empresa Mongoose, opiniones que él manifiesta son propias y que si bien considero son honestas podrían estar viciadas por los patrocinadores de Seth Alvo (lo que, reitero, es un mero ejemplo y seguramente no es así).

 

Regulación internacional

 

Ahora bien, pese a que en Colombia se encuentra proscrita la publicidad engañosa y a que no revelar los nexos entre el influenciador y su patrocinador podría interpretarse como un acto de publicidad engañosa (puesto que podría entenderse que informar al consumidor del vínculo entre empresa e influencer es necesario para que la información publicitaria se entienda suficiente), lo cierto es que: (i) no existe por el momento el deber legal expreso en cabeza del influenciador de revelar si la recomendación de un producto o servicio se realiza como contraprestación por un pago o beneficio, (ii) no se encuentra prohibida la “publicidad encubierta”, y (iii) dado lo anterior, la equiparación de la publicidad engañosa con la negativa del influencer de revelar su conexión con una empresa supone un ejercicio interpretativo complejo y, tal vez, cuestionable.

 

La anterior problemática se ha replicado de manera semejante y/o comparable en otras jurisdicciones. En esa medida, gobiernos de otras latitudes han expedido cuerpos normativos, guías y recomendaciones con el afán de regular la publicidad encubierta en redes sociales y prevenir la posibilidad de que influenciadores incurran en actos de competencia desleal o transgresores de los derechos de los consumidores.

 

Así, en el Reino Unido, la autoridad de competencia y mercados, la Competition & Markets Authority (CMA), en conjunto con el regulador de publicidad, el Advertising Standards Authority (ASA) y el comité de prácticas de publicidad, el Committee of Advertising Practice (CAP), publicaron, en julio del 2019, una guía sobre revelación de información de patrocinio para influenciadores, denominada “An Influencer’s Guide to Making Clear that Ads are Ads”. Dicha guía recoge recomendaciones tendientes a facilitar el cumplimiento de normas que regulan la publicidad y la competencia por parte de los influencers, a la vez que esclarece cuándo debe entenderse que existe un patrocinio que debe ser relevado y cuáles son los requisitos que la revelación (y la publicidad) debe tener para ser conforme con la normativa local.

 

Por su parte, en EE UU, el pasado 5 de noviembre, la autoridad de protección del consumidor de dicho país, la Federal Trade Commissión (FTC), publicó una guía para influenciadores, que expone las reglas de juego respecto de cómo y cuándo los influenciadores deben revelar que están siendo patrocinados, denominada “Disclosures 101 for Social Media Influencers”.

 

Sin embargo, debe advertirse respecto del caso norteamericano y británico que no revelar el carácter patrocinado de una publicación ya había sido catalogado por la CMA y el FTC como abiertas contravenciones a las legislaciones respecto de las que cada una tiene jurisdicción. Lo anterior, tal y como se puede corroborar en: (i) la investigación iniciada por la FTC en contra de CSGO Lotto y Trevor Martín, quienes omitieron informar al público que el segundo tenía acciones en CSGO Lotto y que esa era la principal razón por la que recomendaba los productos de dicha compañía, y (ii) la publicación realizada por la CMA en agosto del 2018 anunciando que investigaría a los influencers que se hubieran abstenido de revelar que fueron retribuidos por publicar contenido en sus redes respecto de una marca. Dado lo anterior, la “Disclosure Guide for Media Influencers” y la “Guide to Making Clear that Ads are Ads” publicadas por la FTC y la CMA, respectivamente, pueden ser tenidas como guías interpretativas de prohibiciones existentes.

 

¿Qué pasa en Colombia?

 

Ahora bien, en lo que respecta a Colombia, el Superintendente de Industria y Comercio ha hecho saber por distintos medios que la entidad se encuentra trabajando en conjunto con la CMA en la creación de un código de conducta que regule la forma en que los influenciadores promocionan productos.

 

Pese a lo anterior, la ausencia de una norma legal que de manera explícita obligue a los influenciadores a revelar sus nexos con las empresas que lo patrocinan podría redundar en que el código de conducta sea insuficiente o, al menos, de difícil aplicación en la práctica. Lo anterior por cuanto podría ser discutible si la legislación vigente prohíbe o no la publicidad silenciosa que realizan los influencers.

 

En todo caso, exista o no una guía respecto de la forma en que los influenciadores deben promocionar productos de terceros, es recomendable que estos:

 

– Adviertan si están siendo patrocinados, pues ello mitiga el riesgo de que la información contenida en su publicidad pueda ser tenida como insuficiente y, por tanto, engañosa.

 

– Aseguren que todo mensaje publicado por ellos corresponde a la realidad, de manera que no induzca y no pueda inducir a error, engaño o confusión.

 

– Se abstengan, de manera genérica, de incurrir en actos de publicidad engañosa y/o competencia desleal.