La cláusula arbitral antes y después de la Ley 1563 del 2012

 

Héctor Hernández

Socio de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Juan Guillermo Mendoza

Asociado principal de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

La respuesta a la pregunta ¿qué es el arbitraje y cuál es su fuente? ha sido analizada desde dos puntos de vista: la tesis contractualista o privatista y la tesis jurisdiccionalista o publicista. En esencia, la diferencia entre una y otra es que mientras la primera parte de la fuente u origen del arbitraje –el pacto arbitral derivado de la manifestación de la voluntad de las partes–, la segunda está estructurada desde su finalidad –la función jurisdiccional para resolver conflictos–. Así, mientras la tesis contractual se estructura desde el acuerdo de las partes, la jurisdiccional lo hace a partir de la ley. 

 

Aun cuando la ley colombiana ha intentado inclinarse por una posición jurisdiccional –prueba de ello es que los árbitros en Colombia están investidos temporalmente de funciones jurisdiccionales–, existen elementos que sugieren una visión ecléctica que se desprende, incluso, de la misma fuente constitucional del arbitraje -el artículo 116 de la Constitución según el cual “(…) los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad (…)”. En otras palabras, no basta con que la ley autorice a los árbitros –posición jurisdiccional–, sino que se requiere la voluntad de las partes para que este sea temporalmente un juez –posición contractualista–.

 

Precisamente, esta ambivalencia impide definir hoy que el arbitraje en Colombia esté circunscrito exclusivamente a una u otra visión, menos aún en el internacional. En este punto queremos hacer referencia a un terreno en el que el debate entre contractualismo y el jurisdiccionalismo sigue teniendo vigencia y relevancia. Esto es, los criterios de internacionalidad del arbitraje en Colombia.

 

Internacionalidad

 

En términos generales, la Ley 1563 del 2012 conservó en su esencia tres de los elementos de la internacionalidad del derogado artículo 1º de la Ley 315 de 1996: (i) que el domicilio de las partes esté en Estados diferentes, (ii) que el lugar de ejecución de las obligaciones sea en Estados diferentes y (iii) la afectación a los intereses del comercio internacional. La gran diferencia es haber eliminado la necesidad del convenio expreso sobre la internacionalidad, elemento que suscita controversias luego de pronunciamientos como el del caso Ferrovías del Consejo de Estado, en el 2004.

 

En relación con la internacionalidad del arbitraje, en Colombia existe una tendencia que quizá podríamos considerar mayoritaria, según la cual todas las disputas generadas después del 12 de octubre del 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563) deben regirse por la nueva ley de arbitraje, sin importar que los contratos que estén involucrados en esas disputas hayan sido celebrados antes de su entrada en vigencia. 

 

El problema con esta posición es que, aun cuando las partes hubieran celebrado un contrato en vigencia de la ley anterior de acuerdo con la cual ellas mismas eran quienes manifestaban su voluntad sobre si se trataría de un arbitraje internacional o no, con el cambio de la ley la voluntad de las partes no tiene efectos legales en tanto que ahora solo corresponde aplicar objetiva y exclusivamente los criterios de internacionalidad contenidos en el artículo 62 de la Ley 1563.

 

Tal posición (probablemente mayoritaria) está soportada en un argumento que es de la esencia del jurisdiccionalismo: la ley. Efectivamente, quienes la defienden afirman que es la propia Ley 1563 la que prevé el momento desde el cual comienzan a regir todas sus disposiciones “(…) Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. 

 

En nuestro criterio, tal posición desconoce la fuente u origen del arbitraje: el pacto arbitral.  En efecto, aunque no podemos negar que el artículo 119 se refiere a la vigencia de la Ley 1563 del 2012 en los términos en los que lo hace, tampoco podemos negar –como lo hace la visión jurisdiccional– que el arbitraje es por definición un contrato y que es, precisamente, a partir del acuerdo entre ellas que los árbitros quedan habilitados para resolver sus diferencias. Esto aún es más cierto en el arbitraje internacional, en donde prima la voluntad de las partes.

 

Dicho de otra forma, y reconociendo que partimos de una visión totalmente contractualista, una interpretación exclusivamente jurisdiccional de la Ley 1563, como la que en la actualidad parece ser mayoritaria, desconoce la esencia contractual del arbitraje que, como vimos, no solo está inmersa en el mismo fundamento constitucional del artículo 116, sino que, además, es el origen y fundamento del arbitraje.

 

En efecto, en nuestra opinión, en Colombia debe respetarse la voluntad de las partes y, por tanto, deben ser aplicadas las leyes vigentes al momento de la celebración del pacto arbitral, según lo dispone el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 de acuerdo con el cual, “… en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”, disposición que debe ser armonizada con el artículo 119 de la Ley 1563.

 

Vigencia

 

En consecuencia, por más que el arbitraje haya sido iniciado en vigencia de la Ley 1563, si el pacto arbitral fue acordado con anterioridad y las partes dispusieron que aun cuando existieran elementos de internacionalidad llevarían el arbitraje como uno nacional, ese acuerdo de voluntades -absolutamente válido al momento de expresar su consentimiento- debe ser respetado, entre otros motivos jurídicos, precisamente por la validez del mismo.

 

Pero podría decirse que, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la conclusión seguiría siendo la mayoritaria, ya que una de sus excepciones es que “… las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio...” son disposiciones que, por su contenido procesal, tienen aplicación inmediata. En nuestro concepto, ello no es así.

 

Tal excepción del artículo 38 es de naturaleza exclusivamente procesal. Por lo mismo, la referida excepción no sería aplicable al pacto arbitral, precisamente porque este no es de naturaleza procedimental. En otras palabras, solo procede en aquellos casos en los que las partes no han decidido pactar arbitraje para excluir la justicia ordinaria y, por lo mismo, con su silencio han decidido someterse a ella.

 

En síntesis, nos apartamos de la interpretación en el sentido de que la vigencia de la Ley 1563 debe verse desde una perspectiva exclusivamente jurisdiccional, sin considerar la visión contractualista. En nuestro criterio, si ello es así –de considerar una visión contractualista–, será necesario reconocer que al arbitraje –al menos para la definición de su internacionalidad– se le deben aplicar las normas vigentes al momento de la celebración del pacto arbitral, sin importar si la disputa fue promovida después del 12 de octubre del 2012.