Por regla general, la Corte Constitucional ha denegado el acceso a tratamientos de fertilización in vitro vía tutela.  Ello teniendo en cuenta las siguientes razones:

1. En la mayoría de los casos, dicho procedimiento solo tiene como fin la procreación y no el restablecimiento de la salud del paciente.
   
    
2. Si bien el Estado debe abstenerse de interferir en las decisiones reproductivas de las personas y, en su lugar, proteger a la mujer en estado de embarazo con todo lo que esto implica, según lo dispone el artículo 43 superior, no significa que esté en la obligación de garantizar a toda costa su derecho a la maternidad cuando su función procreadora se lo impide.
   
    
3. La adopción es una de las alternativas a las que puede acudir quien desea conformar un grupo familiar si así lo desea.
   
    
4. Deben respetarse los criterios de priorización de recursos del Sistema General de Seguridad Social, ante aquellas enfermedades que generan una grave afectación al derecho a la vida de quien las padece

Sin embargo, la jurisprudencia ha previsto la posible configuración de circunstancias que permitan su excepcional reconocimiento:

1. Cuando se busca garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud.
   
    
2. Cuando la práctica de exámenes o procedimientos resulta necesaria para identificar una condición de salud, asociada a esta misma situación.
   
    
3. Cuando la infertilidad es síntoma o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades, por lo cual la acción de tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las mismas, y de forma indirecta trata la infertilidad que padece la persona.
   
    
4. Cuando se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de otras garantías constitucionales, distintas al derecho a la salud.

De ahí que la orden médica cobra plena trascendencia para el sistema, pues es el reflejo del criterio o diagnóstico del galeno que determina científicamente los servicios y tecnologías que pueden ser suministrados al paciente. (Lea: Esta casuística despeja dudas sobre el tratamiento jurídico de la fertilización ‘in vitro’)

Llamamiento al legislador

Finalmente, es válido recordar en esta materia la Sentencia T-398 del 2016, en la cual se indica que en los casos en que únicamente se pretende la procreación por medios de reproducción asistida expedir órdenes que lleguen a tener alcance general por vía de acción de tutela, y que estas a su vez modifiquen la política pública sin que esta haya sido discutida por el legislador estatutario de forma abierta y democrática implica decidir por anticipado asuntos que conciernen al Congreso de la República, por las consecuencias jurídicas que conllevan.

Y es que alrededor de la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida se encuentran cuestiones profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de forma democrática, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una “laguna legislativa” en Colombia.

Resulta necesario, para el alto tribunal, que el legislador estatutario regule cuestiones como:

1. La donación de óvulos.
   
    
2. La congelación de embriones sobrantes.
   
    
3. La filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres.
   
    
4. La inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”.
   
    
5. Las cuestiones relativas al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos.
   
    
6. El número de descendientes de cada donante.
   
    
7. La obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro no los produce, así como la posibilidad de comercio óvulos, entre otras (M. P. Alberto Rojas).

Corte Constitucional, Sentencia T-377, Sep. 17/18.