El recorrido jurisprudencial del aborto en la Corte Constitucional

Se espera que esta semana la Corte Constitucional profiera una trascendental decisión sobre el ejercicio del derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo en tres eventos, prerrogativa reconocida a las mujeres a través de la Sentencia C-355 del 2006.

 

Y es que el próximo 18 de octubre se vence el término para que la corporación decida si la ejecución de este procedimiento debe limitarse a un momento específico del desarrollo gestacional o si, por el contrario, puede accederse a él en cualquier tiempo del embarazo, como ocurre en la actualidad.

 

Debe recordarse que en la Sentencia C-355 el alto tribunal condicionó la exequibilidad del artículo 122 del Código Penal, en el entendido que no se incurre en delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:

 

1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.
2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.
3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

 

A partir de esa decisión, si bien la Corte ha defendido el derecho a acudir a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), también ha ido delineando su práctica. ÁMBITO JURÍDICO presenta el recorrido jurisprudencial que ha trazado la corporación a lo largo de sus pronunciamientos.

 

Requisitos adicionales

 

A través de la Sentencia T-988 del 2007, la Corte aseguró que las entidades prestadoras de salud (EPS) no pueden exigir requisitos adicionales al denuncio para practicar el aborto inducido de una mujer con discapacidad notoria que haya sido víctima del delito de abuso carnal violento. (Lea: En Guatemala castigarían penalmente los abortos espontáneos)

 

El alto tribunal advirtió que la solicitud de IVE de una persona que se encuentre bajo esas circunstancias puede ser efectuada por cualquiera de los padres, sin que sea necesario presentar la constancia del proceso por interdicción, entre otros requisitos. Esta misma premisa fue reiterada en la Sentencia T-946 del 2008.

 

Disponibilidad de médicos

 

Las EPS y las entidades de la red pública de prestadores de servicios de salud deben garantizar a sus afiliadas un número de proveedores habilitados o disponibles para prestar el servicio de IVE, y evitar, de ese modo, que se repitan casos como el analizado en la Sentencia T-209 del 2008.

 

Justamente, allí se examinó el caso de una niña de 13 años, víctima de una violación, a quien le fue negada la práctica del aborto en múltiples ocasiones, por no haber personal médico que aceptara realizar el procedimiento.

 

En ese fallo, la Corte Constitucional sancionó a la EPS y ordenó que se realizara una investigación en contra de los jueces de primera y segunda instancia que negaron la acción de tutela interpuesta por los padres de la menor.

 

Objeción de conciencia

 

El máximo tribunal constitucional, en la Sentencia T-388 del 2009, prohibió a los jueces y a las EPS alegar la objeción de conciencia en ejercicio de sus funciones para resolver las solicitudes de IVE en los tres eventos autorizados.

 

Esta premisa condujo a que el entonces magistrado Juan Carlos Henao aclarara su voto al señalar que obligar a las instituciones privadas prestadoras de salud cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso a practicar la IVE, cuando no se trate de un caso de urgencia o cuando dicha entidad de salud no sea la única entidad del lugar donde se requiera el servicio, vulnera el derecho a la libertad de conciencia, a la asociación, a la libertad religiosa y al pluralismo. (Lea: El panorama de la salud pública en Colombia)

 

Ahora bien, el tema de la objeción de conciencia ha propiciado otros pronunciamientos.  

 

Precisamente, en el Auto 279 del 2009 el alto tribunal le pidió al Ministerio de la Protección Social estudiar la posibilidad y la conveniencia de expedir protocolos que deberían seguir los tribunales de ética médica a la hora de verificar las conductas de los médicos que manifiesten objeción de conciencia al negarse a practicar una IVE.

 

Infanticidio y abandono de menores

 

Según la Corte, la decisión adoptada mediante Sentencia C-355 no deslegitimó la juridicidad de los delitos de infanticidio y abandono de menores.

 

Por el contrario, mediante la Sentencia C-445 del 2009, advirtió que la vida y el derecho a la vida son fenómenos distintos, que implican que los regímenes jurídicos de protección de nasciturus y del sujeto nacido no sean los mismos.

 

La diferencia, a su juicio, proviene de la protección jurídica ofrecida por las normas y por el bien jurídico protegido en cada caso.

 

Así las cosas, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la demanda de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal), sobre la muerte y sobre el abandono del hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidos, respectivamente.

 

Derecho fundamental

 

Cuatro años después de que se despenalizara el aborto en los tres casos especiales, la Corte evidenció que decenas de mujeres gestantes seguían enfrentado los riesgos de interrumpir su embarazo en condiciones que podían causarles la muerte o dejar secuelas en su salud. (Lea: Chile entra al debate)

 

Para ponerle fin a esa situación, mediante la Sentencia T-585 del 2010, ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) adoptar un protocolo de diagnóstico rápido para ser aplicado por las IPS y las EPS, cuando una paciente pida que se le practique la IVE.

 

Así lo dispuso al resolver el caso de una mujer que pidió que se le practicara el procedimiento, por razones emocionales.

 

En esa oportunidad, advirtió que el protocolo de diagnóstico rápido debe incluir una valoración de la salud mental de la paciente y señaló, además, que en los tres casos aprobados la IVE constituye un derecho fundamental.

 

Juicios de valor

 

La Corte Constitucional también ha realizado llamados a las EPS para que se abstengan de proferir juicios de valor o juicios de responsabilidad penal sobre las mujeres afiliadas que soliciten la práctica de la IVE.

 

El alto tribunal, en Sentencia T-636 del 2011, señaló que las actuaciones de las EPS deberán dirigirse exclusivamente a determinar la “procedencia de la interrupción del embarazo bajo parámetros científicos y con apego al orden jurídico vigente”.

 

El pronunciamiento lo hizo la Sala Novena de Revisión al recordarle a una EPS la obligación de acatar los fallos de esta corporación y, particularmente, aplicar las reglas fijadas en la Sentencia C-355 cuando atienda solicitudes de IVE.

 

Límite temporal

 

A través de la Sentencia T-532 del 2014, la alta corporación instó al Congreso a establecer viabilidad de limitar el tiempo para solicitar una IVE.

 

Esto a raíz de un caso en el cual encontró acertado que los médicos tratantes desaconsejaran su práctica, debido a lo avanzado del embarazo; así, la corporación instó al Congreso a que determine si hay lugar a establecer un plazo límite, dentro del periodo de gestación, para solicitar la IVE. (Lea: Aborto en Colombia: hemos avanzado, pero persisten las barreras)

 

Además, advirtió que es necesario definir si es posible establecer un plazo máximo para que la madre pueda exigir la práctica del procedimiento, dentro de las circunstancias de la Sentencia C-355.

 

Para la Sala, no resulta desproporcionado ni irrazonable que los médicos tratantes dejen de practicar el aborto por la proximidad del parto sin que con ello afecten los derechos fundamentales de la gestante, ya que se está “frente a fetos desarrollados que, en principio, tendrían posibilidades de sobrevivir de manera autónoma por fuera del vientre de la mujer.

 

Regulación legislativa

 

En la Sentencia T-731 del 2016, la Corte Constitucional reprochó la inexistencia de regulación legislativa en materia de IVE.

 

Así mismo, el máximo juez de la jurisdicción constitucional aclaró que entre las normas administrativas que se han expedido para tal fin se encuentran la Circular 003 del 2013 de la Supersalud y la regulación relativa a la inclusión en el POS de los métodos y medicamentos para practicar dicho procedimiento.

 

Sin embargo, se sebe recordar que, el año pasado, la Sección Primera del Consejo de Estado anuló varias instrucciones contenidas en la Circular 003, luego de verificar la falta de competencia para desplegar la facultad normativa sin una cobertura legal o constitucional apropiada.

 

Descanso remunerado

 

Mediante la Sentencia T-694 del 2016, la Corte explicó que en los eventos en los que se ha producido un aborto el Código Sustantivo del Trabajo estableció el reconocimiento a un descanso remunerado correspondiente a dos o cuatro semanas.

 

Para ello, la trabajadora tendrá que aportar certificado médico en el que conste la afirmación de que esta ha sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar y la indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora. (Lea: Licencia de maternidad por aborto no tiene en cuenta el tiempo del suceso)

 

En conclusión, y a diferencia de la licencia de maternidad, el periodo del descanso remunerado cuando se ha presentado un aborto depende de la prescripción del médico tratante.