Conozca las nuevas decisiones del Consejo de Estado en materia de cesantías

El Consejo de Estado adoptó recientemente dos decisiones importantes en materia de cesantías. En primer lugar, el alto tribunal resolvió una demanda en contra del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 del 2016 (único reglamentario en materia Tributaria), modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 del 2017. (Lea: Reglas para retirar cesantías por afectación de la pandemia rigen hasta que finalice la emergencia sanitaria)

 

La demanda buscaba la declaratoria de nulidad parcial de dicha disposición, la cual consagra en general que para efectos tributarios la realización de las cesantías se da al momento en que son pagadas directamente al trabajador o cuando son consignadas en el respectivo fondo.

 

La disposición fue acusada de exceder la potestad reglamentaria, violar los principios de reserva de ley y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal e incurrir en una interpretación errónea de la ley.

 

La Sala, con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello, declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo. Este consagra lo siguiente:

 

“Artículo 1.2.1.20.7. Realización de las cesantías.

 

(…)

 

Parágrafo 1. En el caso del auxilio de cesantía del régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entenderá realizado con ocasión del reconocimiento por parte del empleador.

 

Para tales efectos, el trabajador reconocerá cada año gravable, el ingreso por auxilio de cesantías, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del año gravable materia de declaración del impuesto sobre la renta y complementario y el del año inmediatamente anterior. En caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada año, el valor correspondiente se adicionará”.

 

La Corporación señaló que dicho parágrafo desconoce “los artículos 26 y 27 del Estatuto Tributario porque no tiene por realizado el ingreso en el periodo en que efectivamente se realiza el pago del auxilio de cesantías”. Lea también: Retiro parcial de cesantías por emergencia covid-19 está limitado al saldo disponible en la cuenta

 

Lo anterior, por cuanto “la norma reglamentaria prevé un reconocimiento anual del auxilio de cesantías pese a que, por mandato del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, esa prestación social sólo se causa por la terminación del contrato laboral o por la solicitud del trabajador que cumpla los requisitos legales, momento en el cual surgirá el reconocimiento patrimonial”.

 

En este caso, el consejero Julio Roberto Piza aclaró su voto.

 

La segunda decisión la adoptó el alto tribunal al llevar a cabo el control inmediato de legalidad de la Circular Externa 13 del 2020 expedida por la Superintendencia Financiera.

 

Dicho documento comprende instrucciones para las administradoras de pensiones y cesantías para tramitar el retiro parcial extraordinario de estas últimas. Lea también: Conozca quiénes y cómo pueden retirar las cesantías consignadas en fondos privados

 

Dicha circular fue expedida en virtud del artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, el cual adoptó medidas en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia por COVID - 19.

 

Con ponencia del consejero Guillermo Sánchez Luque, el alto tribunal anuló la expresión “rige a partir de la fecha de su expedición” contenida en el numeral 7 de la circular.

 

Ello porque “es contraria a la ley y vulnera el postulado de publicidad de una decisión de la Administración”, teniendo en cuenta lo establecido al respecto en la Ley 489 de 1998, retomado por el artículo 65 del CPACA, en desarrollo del artículo 209 superior, por cuanto la vigencia y oponibilidad de los actos administrativos solo empiezan a operar una vez cumplido el requisito de publicidad, el cual de acuerdo con dicha normativa se acredita con la publicación de los mismos en el Diario Oficial. (Lea: DEBATE: ¿Cuál es la polémica por el piso de protección social?)

 

Sin embargo, sobre este punto aclaró que “la nulidad parcial decretada no tiene el alcance de afectar la obligatoriedad de la circular controlada, pues, en todo caso, se encuentra atada a la publicación del acto, requisito que en este asunto se cumplió”.

 

Adicionalmente, la Corporación declaró la legalidad de las demás disposiciones de la circular “en relación con el examen formal y material”. Lea también: Las fallas del mercado laboral colombiano

 

Por último, en relación con la aplicación y vigencia del retiro parcial de cesantías explicó que estos «deben interpretarse según la inexequibilidad de la expresión “de carácter privado” del artículo 3 del Decreto Legislativo 488 deL 2020”, lo que implica que las instrucciones aplican a las administradoras de fondos de pensiones y cesantías y al Fondo Nacional del Ahorro. Además, “la exequibilidad condicionada del período en que se mantendrá la medida, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-171 del 2020”.

 

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 11001032700020180002000(23727), Mar. 18/21 & Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia 11001031500020200129300, Mar. 05/21