Tratados de libre comercio vs. tratados ambientales en los arbitramentos de inversión

Luis Fernando Macías

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Un tema que ha venido siendo analizado en los últimos tiempos en el país es la tensión que se presenta entre los tratados de libre comercio (TLC), los acuerdos de protección a la inversión y los tratados y la legislación ambiental, sobre todo cuando existen fallos de las altas cortes de por medio.

 

Esta tensión se manifiesta en los tribunales de arbitramento, por cuanto los inversionistas sienten que sus inversiones no han sido protegidas o ha habido un trato desigual o, incluso, expropiaciones indirectas.

 

Uno de los primeros casos que se tiene noticia sobre el tema data de 1991, por una disputa entre México y EE UU, conocido como “Tuna-Dolphin”. En este caso, el conflicto se discute en el GATT (General Agreement on Tariffs and Trade, por su sigla en inglés), habiéndose privilegiado las normas de protección al comercio, lo cual generó una reacción de sectores ambientalistas que veían un riesgo futuro frente a la protección del comercio antes que al medioambiente. Al encender las alarmas, se iniciaron diálogos buscando resolver el problema.

 

Con el auge que ha adquirido el tema ambiental y los impactos muy claros del cambio climático, a pesar de algunos negacionistas alrededor del mundo, ese conflicto ha ido adquiriendo otro tinte, generando un mayor debate en el mundo académico y, naturalmente, político y comercial. Es indudable que la globalización ha dado un nuevo enfoque a esta discusión.

 

Valoración del medioambiente

 

Este nuevo decurso del comercio y el medioambiente en un mundo cambiante y globalizado ha generado nuevas visiones que han valorizado el medioambiente y la naturaleza, para darle un contenido económico y considerar que, sin su conservación, es muy difícil continuar el desarrollo y el progreso del mundo, sobre todo en un contexto de cambio climático. La búsqueda de la sostenibilidad ambiental contribuirá a alcanzar un mayor bienestar de la población y la superación de la pobreza. Ya no es un modelo basado en el uso intensivo de los recursos naturales, sino que una nueva racionalidad y aproximación a la naturaleza son las que harán posible mantener el modelo económico actual.

 

Las leyes que aprueban y regulan las inversiones extranjeras directas (FDI, sigla en inglés de Foreign Direct Investment) contienen una serie de aspectos que de una u otra forma inciden en los Estados, dando lugar a tensiones o normas nuevas orientadas y expedidas para dar cumplimiento a esos convenios. Por otra parte, el litigio que se deriva de la violación de los Estados a las obligaciones contenidas en ellos va delineando igualmente una serie de principios y reglas para hacer compatibles las normas nacionales con dichos tratados. Estos acuerdos son, principalmente, los de promoción y protección a la inversión y los TLC.

 

La necesidad de mayor regulación ambiental derivada del Derecho Internacional Ambiental entra en conflicto con la globalización que promueve una mayor libertad de inversión. Esto, a su vez, genera una tensión entre la potestad regulatoria del Estado para lograr las garantías a la inversión y la protección al medioambiente.

 

En este contexto, es necesario hacer algunas referencias a los conflictos surgidos en el país entre las medidas de protección ambiental y la protección a la inversión, los cuales han sido llevados a tribunales de arbitramento internacional, como son los casos que conoce el Centro Internacional del Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

 

Será en esas instancias en las que seguramente se debatirá y decidirá si priman las normas de protección al comercio y aquellas que protegen al medioambiente, bien sea a nivel nacional o derivadas de tratados internacionales ambientales. Esto, sobre todo, tratándose de casos originados de fallos de las altas cortes que buscan la protección del medioambiente por su consagración constitucional, pues no debe olvidarse que Colombia es un Estado social de derecho.

 

El caso colombiano

 

Ahora bien, Colombia ha suscrito una serie de TLC y numerosos tratados internacionales sobre medioambiente. Basta señalar el tratado sobre biodiversidad, el tratado sobre especies protegidas (Cites), el de protección de humedales (Ramsar), la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Protocolo de Kyoto, el Acuerdo de París, más una serie de tratados regionales sobre medioambiente. Sin embargo, no es claro hasta dónde se ha realizado un análisis de ponderación para la aplicación, contradicción e implementación de unos y otros, siendo la Constitución una de aquellas.

 

En ese contexto legal, las cortes han tomado una serie de decisiones enmarcadas en lo que se denomina el neoconstitucionalismo, según el cual todo el marco jurídico del país debe interpretarse teniendo en cuenta los valores y los principios consagrados en la Constitución. En ese orden de ideas, diversas instancias judiciales han declarado la naturaleza como sujeto de derechos, o bien algunos recursos naturales como los ríos o páramos. De igual forma, se ha venido extendiendo una interpretación basada en el principio de precaución.

 

Esas decisiones han llevado a prohibir actividades de inversionistas extranjeros que al ver afectadas sus inversiones consideran que se les han conculcado sus derechos y protección a sus inversiones. Esta situación los condujo a presentar las demandas ante tribunales de arbitramento, como el Ciadi.

 

Ante este panorama, se debe mirar el tema un poco más allá del contenido ideológico al que en ocasiones pretenden llevarlo los inversionistas. El tema debe ser visto de manera fría y lo más objetivo posible, así, por ejemplo, habría que pensar en una redistribución de riesgos del inversionista frente a la potestad regulatoria del Estado. Es decir, ¿el inversionista no conoce el marco regulatorio del país y las líneas jurisprudenciales? o ¿no existían las normas de protección de ciertas áreas del país antes de realizarse la inversión?, pero, a su vez, si Colombia invita a extranjeros a invertir sin advertirles los marcos jurídicos del país, ¿no tendrían derecho a ser indemnizados? Estos interrogantes no son fáciles de resolver, pero seguramente están en el fondo de los litigios existentes.

 

Con todo esto, para hacer un poco más complejo el tema, en la Opinión Consultiva OC 23 / 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, además, fue solicitada por Colombia, se tiende a reconocer el derecho al medioambiente como un derecho humano, lo cual conduciría a plantear un dilema aún mayor entre comercio, protección a la inversión, medioambiente y derechos humanos. Y como si esto fuera poco, está el Acuerdo de París, que busca tomar medidas y acciones tendientes a la mitigación y adaptación al cambio climático como uno de los mayores retos de la humanidad en los tiempos actuales, sobre todo por el riesgo a la propia seguridad nacional de los Estados que genera esta problemática.

 

Ante este panorama, no es fácil asumir posiciones o dar por terminados los debates, incluso más allá de los fallos de los tribunales de arbitramento que se produzcan. Seguramente, será un punto que los juristas y operadores jurídicos deberán tener en cuenta, si pretenden sobrevivir en el cambiante y convulso mundo jurídico actual.

 

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría