¿Qué está pasando con los paradigmas del Derecho en Colombia?

Con ocasión de la celebración del Mes del Abogado, Legis realizó ayer, en Bogotá, una conferencia titulada Grandes cambios en los principios del Derecho, en la que participaron Danilo Rojas, magistrado del Consejo de Estado; Jaime Córdoba Triviño, expresidente de la Corte Constitucional; Juan Carlos Esguerra, exministro de Justicia y del Derecho; y Néstor Humberto Martínez, exministro del mismo ramo y del Interior.

Cada uno de ellos sentó su posición sobre cómo y por qué se estaría dando en Colombia un cambio en los principios del Derecho a la luz de recientes fallos de las altas cortes y del nuevo rol del juez colombiano, al que se le señala de “activista judicial”.

Danilo Rojas, magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, puso énfasis en cómo, desde la teoría jurídica, existe un vacío dogmático para interpretar o explicar lo que está pasando con los paradigmas del Derecho en Colombia. Se refirió, en primer lugar, al hecho de que son los jueces quienes están protagonizando una transformación del Derecho en Colombia, amparados en la Constitución de 1991. Como indicadores de esta transformación, Rojas señaló los siguientes: a) la llamada “constitucionalización” del Derecho; b) un cambio en la “ortodoxia” de las garantías; c) un cambio en el sistema de fuentes; y d) el activismo judicial.

Según el magistrado “La teoría jurídica todavía no explica, a la luz de estos cuatro indicadores, el mayor protagonismo de los jueces, pues tanto el positivismo como el iusnaturalismo no dan debida cuenta de este fenómeno. Necesitamos una teoría jurídica que lo haga”, puntualizó. “Hoy asistimos además, a un giro heterodoxo de las garantías jurídicas, se reta a la cosa juzgada, a los derechos adquiridos, al principio de legalidad y al garantismo del proceso penal. Lo propio sucede con instituciones como la retroactividad y la prescripción”, agregó.

De otra parte, Rojas señaló que a este nuevo rol del juez, se suma la aparición de nuevas fuentes de Derecho, nacidas especialmente de la jurisprudencia, lo que ha incrementado notablemente el poder de quienes administran justicia. A la jurisprudencia, se suma una “andanada legislativa” que ha producido leyes de todo tipo, como el nuevo Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este contexto de cambios en el sistema de fuentes, “hemos entrado en una fase de ´federalización´ de la jurisprudencia, en la medida en que cada corte tiene posturas propias, y lo que es más preocupante, no existe un experto del Derecho que sepa con total certeza qué está vigente hoy en día por cuenta de las derogatorias tácitas y la gran cantidad de normatividad que se expide”, dijo el consejero de Estado.

Al referirse al papel del juez en Colombia, Rojas señaló que “es más visible socialmente y por lo tanto, es blanco fácil de las críticas por cuenta del llamado activismo judicial. El juez colombiano ya no resuelve únicamente pleitos interpartes, sino que resuelve controversias de gran impacto colectivo, con connotaciones sociales diferentes. El punto decisivo sobre el protagonismo del juez es el avance del constitucionalismo en el mundo y el control judicial es una consecuencia directa de esto. Los jueces somos activistas judiciales inevitablemente”.

Al término de su intervención, el magistrado instó a que las facultades de Derecho “visiten o revisiten la teoría jurídica para explicar lo que está pasando en Colombia. Personalmente, creo que el realismo jurídico y el derecho como razón pública son dos aproximaciones valiosas en esta dirección por tres razones: primera, la interpretación que los jueces hacen de los valores constitucionales; segunda, la amenaza de esos valores constitucionales no proviene de individuos, sino de estructuras burocráticas de gran escala; y tercera, los jueces no deben resolver solamente un caso reconociendo y protegiendo derechos, sino que asumen la tarea de restructurar esas estructuras burocráticas entrando de paso en el terreno de las políticas públicas cuando de proteger valores constitucionales se trata”.

Por su parte, Jaime Córdoba Triviño, enfatizó en la llamada “constitucionalización del derecho” (CD), un fenómeno que, a su juicio, era desconocido en el país hasta hace algunos años. Remitiéndose a la teoría jurídica (Hans Kelsen, en particular), mencionó dos concepciones que ayudan a comprender mejor el tema: una es la teoría de la Constitución como norma jurídica, y la otra es el papel central del tribunal constitucional.

“Es evidente que la CD tiene un impacto enorme sobre las instituciones, sobre el rol del juez, sobre la sociedad misma y sobre la enseñanza del Derecho. Es un fenómeno que produce tensión con todos los poderes públicos y privados”, puntualizó.

Córdoba, también puso énfasis en el debate alrededor del principio de la mayoría, que puede ser violado cuando el juez se opone a una ley expedida por el órgano de representación popular por excelencia, es decir, el Congreso. Para ello, citó como ejemplos recientes pronunciamientos de las altas cortes en temas sensibles como la despenalización del aborto y el referendo del gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez.

“La discusión en torno a la CD nos invita a revisar varios elementos: la redefinición del poder de formación de la ley por parte del legislador; la ampliación del rango de influencia del derecho constitucional que hoy llega a toda clase de materias como el derecho minero, ambiental o los asuntos de tierras; el alcance del llamado precedente constitucional; y la llamada judicialización de la política. Es claro que la Constitución permea hoy más que nunca la vida de los colombianos y que ha dejado de ser un simple código abstracto para darle voz y poder a los marginados y a las minorías”, recalcó el jurista.

La tercera intervención de la jornada, estuvo a cargo de Juan Carlos Esguerra, quien hizo un llamado vehemente a la reconstrucción de la ética profesional en el ejercicio de la abogacía. Apoyado en autores clásicos y contemporáneos, el exministro recordó que el abogado debe ser, en esencia, “un hombre bueno experto en decir”, no por su oratoria o su elocuencia, sino por su compromiso indeclinable con la sociedad y con el bien común. “¿Qué está pasando con los abogados y con el Derecho en Colombia? ¿Será que la profesión de abogado es intrínsecamente inmoral? Las vergüenzas de abogado, el dolor de abogado, por los desmanes y los excesos de muchos de nuestros colegas, es realmente preocupante”, señaló.

Por último, Néstor Humberto Martínez denunció la que a su juicio, es la más grave crisis de inestabilidad jurídica conocida en la historia reciente del país, por cuenta de los fallos de las altas cortes que desconocen los derechos adquiridos y los más elementales principios del derecho consagrados en el ordenamiento legal. Con ejemplos como el fallo de las llamadas “megapensiones” (al que calificó como una “falacia profunda”) y pronunciamientos que afectaron garantías legales de vieja data en materia de baldíos (Ley 160 de 1994) o que prohibieron sanciones por prepago de créditos hipotecarios, Martínez sostuvo que en Colombia hace carrera una “peligrosa neoconcepción de los derechos adquiridos”, una “acepción dinámica” de los mismos que representa una amenaza real para la inversión local y extranjera.

Consciente de que su postura podría resultar impopular al cuestionar lo que para muchos es una reivindicación de causas perdidas ante el despilfarro del erario o los atropellos del sector financiero contra los usuarios, el exministro insistió en que más allá del beneplácito de los diferentes sectores de opinión, Colombia padece una “segregación jurídica populista al amparo de una presión mediática permanente. El de las megapensiones sí fue un fallo histórico porque marca el comienzo del menoscabo de los derechos individuales. Lo mismo está pasando con el derecho de propiedad que se rige por las normas civiles vigentes. Como abogado, como colombiano y como demócrata, prefiero una democracia parlamentaria imperfecta con todos los vicios que se le atribuyen al Congreso, que un gobierno de jueces”, concluyó.