Tratados, revisión constitucional y Derecho Internacional

Grupo de Estudio en Derecho Internacional Escuela de Derecho Universidad Eafit.

Coordinador: José A. Toro V. (Profesor asociado de Derecho Internacional

Universidad Eafit. Miembro de Icon-s Colombia)

El Derecho Internacional de las Inversiones es uno de los campos más debatidos en el marco del Derecho Internacional. A partir del inicio de los arbitrajes de inversión contra Colombia, se plantea la necesidad de revisar las consecuencias que generan estos mecanismos en el orden jurídico internacional. El incremento de estos arbitrajes es significativo en los últimos 25 años, a pesar de que es un mecanismo de protección desarrollado en los años sesenta. Como lo explicó en este espacio Magdalena Correa Henao (TBI, ruptura y recomposición del orden constitucional, edición 521), la Corte Constitucional decidió prestar atención especial a los tratados de protección y promoción de inversiones. 

La Sentencia C-252 del 2019 es un hito importante en el análisis, porque evidencia la compleja relación del derecho interno con el orden jurídico internacional en el contexto de gobernanza global. Es por ello que es necesario analizarla desde el Derecho Internacional.   

La protección internacional al inversionista se construye sobre tres ámbitos: el trato justo y equitativo, el trato nacional y la nación más favorecida. Cada uno de ellos es examinado por la Corte, que condiciona la constitucionalidad a ciertos elementos.  

En cuanto al trato justo y equitativo, el artículo 4º del tratado objeto de este análisis se divide en dos numerales: (i) trato justo y equitativo y (ii) protección y seguridad plenas, frente a los cuales la Corte realiza algunas precisiones. Por un lado, la cláusula de protección y seguridad plenas no supone necesariamente un condicionamiento. Por otro lado, la Corte reitera que en los laudos de inversiones no existe una definición unívoca del trato justo y equitativo y que su alcance oscila entre el estándar clásico de no denegar justicia o en admitir otras interpretaciones, como son el trato arbitrario y la protección de las expectativas legítimas, entre otros. Así, condiciona tres elementos.  

Primero, la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” no satisface el principio de seguridad jurídica, en tanto no es posible identificar los parámetros para dotar de contenido la obligación de trato justo y equitativo. Segundo, la expresión “inter alia” tampoco satisface el principio de seguridad jurídica, toda vez que “genera una incertidumbre invencible para las autoridades nacionales”. Por ende, debe darse una interpretación restrictiva. Tercero, en cuanto a la protección de las expectativas legítimas, esta es controversial y no es definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. Por ello, se condiciona a que se defina su contenido para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad entre inversores. 

Frente al trato nacional, la Corte reitera que estas cláusulas son compatibles con el principio de igualdad. Así, establece que las cláusulas de trato nacional no comprometen la discrecionalidad del Estado para proteger sus intereses fundamentales. Pero las condiciona a: (i) que las partes definan la expresión “situaciones similares”, y (ii) la expresión “necesarias y proporcionales” se debe interpretar con base en el preámbulo del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI).  

Frente a la cláusula de nación más favorecida, se reconoce que esta puede limitar el libre ejercicio del Ejecutivo en la negociación de otros tratados y que supone un riesgo, dado el efecto cascada que se deriva de importar cláusulas o extender las obligaciones sustanciales de otros instrumentos a dicho tratado y que compromete su competencia.   

La solución propuesta en el Derecho Internacional es que el Ejecutivo presente una declaración interpretativa. Cabe preguntar, ¿cuál es el alcance en el Derecho Internacional de una declaración interpretativa? Este es un instrumento cuyo fin es determinar el alcance de un tratado. Tiene dos facetas: la doméstica que la origina y la internacional.    

En la segunda, se busca resolver el posible conflicto entre la declaración interpretativa del país y el texto del tratado.  En este sentido, el Informe de la Comisión de Derecho Internacional señala que “[l]a interpretación resultante de una declaración interpretativa de un tratado bilateral hecha por un Estado o una organización internacional parte en el tratado y aceptada por la otra parte constituye una interpretación auténtica de ese tratado”. Esto implica que las declaraciones interpretativas no operan de manera automática, sino que deben ser aceptadas para tener validez y ser utilizadas como criterio de interpretación de acuerdo con la Convención de Viena, de forma que sea vinculante para ambos Estados y para los árbitros. 

Por lo tanto, el Estado se encuentra ante la coyuntura de la aceptación de la declaración. En especial, de ser aceptada, queda la incertidumbre en torno a la forma cómo los árbitros de inversiones examinarán e interpretarán la declaración interpretativa. Esta inseguridad evidencia el carácter descentralizado de la protección internacional del inversionista. Además, refleja cómo en este ámbito de gobernanza global el papel del Estado se limita de cara al tránsito internacional del capital.