La paradoja de enseñar negociación y mediación

Nicolás Parra Herrera

Enseñar negociación y mediación en las facultades de Derecho es una experiencia paradójica. Por un lado, la mentalidad adversarial de los estudiantes les impide ver, por lo menos al inicio, la relevancia y necesidad de entrar en un meta-aprendizaje: aprender a aprender a dialogar en contextos competitivos por recursos limitados y permeados por tensiones de empatía/asertividad, mandante/mandatario y distribuir/crear valor. Por otro lado, el impulso de los estudiantes, y quizás la razón por la cual decidieron tomar un curso de negociación y mediación está animado por la creencia -consciente o inconsciente- de que el Derecho no siempre des-escala los conflictos, a veces los intensifica. O, por lo menos, creen que el Derecho fomenta procesos, a veces costosos que no necesariamente solucionan los problemas de fondo, y mucho menos transforman a las partes para escuchar al otro y repensarnos a nosotros. La paradoja de ser ciegos a lo que está muy dentro de nosotros como abogados (la pulsión al combate) y de querer ver otras formas para salir del combate y resolver conflictos sociales (la pulsión a ser hacedores de paz) está presente en los cursos de negociación.

En mi primera clase de negociación, les dije a los estudiantes que hicieran un pulso -ejercicio común en los cursos de negociación y teoría de juegos. La diferencia con el clásico juego que jugábamos en el colegio con nuestros amigos para demostrar lo vigorosos y fuertes que éramos eran las siguientes reglas: (i) no podían hablar durante el “combate” o “pulso”, (ii) cada vez que un estudiante le ganaba el pulso a otro, obtenía un punto (acumulable) y se reiniciaba el juego, y (iii) el juego duraría 30 segundos. Para sorpresa de los estudiantes, todos entendieron el juego como uno adversarial. Nadie hizo más de dos puntos. El truco del juego, desde luego, era entender que aquí se puede “expandir el pie”, como dice Roger Fisher, que puede ser colaborativo si las partes mueven los brazos rápidamente de un lado de la mesa -para que su contrincante gane un punto- al otro lado de la mesa -para que él o ella gane un punto-. La moraleja obvia, aburrida pero necesaria: los abogados creen que no es posible aumentar la torta sobre la que versa una disputa y son ciegos a ver las oportunidades de crear valor y entablar una relación colaborativa.

En las últimas clases de mediación, les pedí a los estudiantes que resolvieran un caso de mediación que yo había elaborado. Se trataba de una clásica controversia contractual de un contrato de obra promovida por la divergencia de interpretación de unos términos del contrato y por la entrega parcial de la obra. El caso además de proveer la información jurídica, compartía los deseos, necesidades y miedos de las partes involucradas en la controversia, dándoles una visión más “humana” del cliente que debían personificar. Esta vez, para mi sorpresa, la simulación no fue adversarial; empezó con un tono tan amigable y colaborativo que casi parecía surreal. “Primero, déjame decirte que estoy fascinada con tu trabajo”, decía una estudiante, “pero estoy molesta de que hayas entregado tarde y de forma incompleta la obra”.

Yo me preguntaba, ¿será que en una mediación -o conciliación- el ánimo colaborativo empieza desde el inicio? ¿será que no se estaba exponiendo mi estudiante a ser explotada en la negociación/mediación por la otra parte al compartir información sobre su satisfacción con el trabajo? ¿será que un abogado no le temería al estoppel -o buena fe procesal, o deber de coherencia, o un largo etcétera- en las negociaciones o mediaciones? Posiblemente, pero lo más importante no es eso, sino la naturalidad y casi inclinación de mi estudiante -y luego la respuesta amigable- de la contraparte colaborativa, sugiriendo otra conclusión no menos obvia: es preferible resolver conflictos a través del diálogo que a través de la decisión impuesta por un tercero ajeno a la disputa con base en reglas que no siempre conocemos y que no hemos redactado.

Las críticas a los cursos de negociación y mediación no son escasas. Muchos dirán que, en esos cursos, se utilizan casos diseñados para ser resueltos vía negociación o mediación, es decir, casos que -usando el argot de las teorías de la negociación- hay ZOPA (zona de acuerdo posible). Otros dirán que los casos de negociación de la vida real no son laboratorios experimentales donde todos están inmersos en una transformación de un modo agonístico a uno colaborativo. Finalmente, hay críticos que dirán que esa mentalidad colaborativa y las teorías de la negociación diseñadas durante la Guerra Fría, como la teoría basada en intereses de Fisher y Ury, funcionan si ambas partes saben que el nuevo juego de lenguaje no es la competencia, sino la colaboración, que la finalidad no es obtener la tajada más grande de la torta, sino ver opciones para que esa torta se aumente. Estas críticas son importantes, pero nunca suficientes para dejar de implementar cursos de negociación y mediación que nos enseñen a los abogados algo que hemos olvidado: resolver conflictos a través de diálogos, desde luego no todos, pero sí algunos y quizás, en el camino, dialoguemos más con nosotros mismos y nuestros conflictos internos.