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17 de Agosto de 2022 /
Actualizado hace 2 horas | ISSN: 2805-6396

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Opinión / Etcétera

Derecho Internacional

¿Es el diseño institucional lo relevante?

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Elena María Escobar Arbeláez

Funcionaria de la Corte Constitucional

Miembro de ICON-S Capítulo Colombia

 

El control judicial débil ha sido propuesto por diferentes autores y en diversos momentos, sin que este aún haya sido materializado en América Latina. Un ejemplo reciente son las discusiones del proceso constituyente chileno. Entre las reflexiones generadas en ese contexto, me interesa resaltar aquí una que contrasta la importancia que se da al diseño institucional –que se debate por entregar o no la última palabra a una Corte Constitucional–, frente a la eficacia de ciertas prácticas judiciales para promover la interacción entre los poderes Judicial y Legislativo, como los test de razonabilidad, que están presentes tanto en sistemas débiles como fuertes.

 

En términos generales, el control judicial fuerte se presenta cuando los jueces tienen la última palabra sobre los desacuerdos en materia de interpretación de las cláusulas constitucionales. En estos sistemas, los jueces pueden limitar las decisiones adoptadas por las mayorías parlamentarias. En consecuencia, algunas materias quedan excluidas de la libertad de configuración del legislador. Según Tushnet, este tipo de control limita la democracia, porque hace muy difícil cambiar la interpretación judicial por aquella que pueda ser propuesta por el legislador, el Ejecutivo o el “pueblo”.

 

En contraste, el control judicial débil se presenta cuando los jueces solo tienen el poder de emitir declaraciones de incompatibilidad de una ley con una Carta de Derechos[1] o cuando las leyes pueden ser objeto de respuestas legislativas inmediatas[2]. Así, el control de constitucionalidad débil es presentado como una innovación centrada en un diseño institucional al que se le atribuyen ventajas como la de compatibilizar la supremacía constitucional y el principio democrático y generar prácticas dialógicas entre los poderes públicos. En esa medida, autores como Gardbaum o Melero de la Torre defienden la idea de que solo en los diseños institucionales con control de constitucionalidad débil se promueven prácticas judiciales que sortean realmente las objeciones democráticas a la justicia constitucional.

 

¿Es esa premisa enteramente comprobable? Creo que no, y el constitucionalismo latinoamericano –de corte mayoritariamente fuerte– tiene algunos elementos para aportar a la discusión. Entre ellos, solo resaltaré aquel que se centra en verificar que algunas virtudes de la práctica judicial que se atribuyen al diseño institucional débil también pueden ser encontradas en diseños institucionales fuertes, como los de Ecuador, República Dominicana o Colombia.  

 

Según Gardbaum y Melero, el control débil incrementa el potencial dialógico y colaborativo entre los poderes estatales, porque establece, como regla general, que los derechos solo están sujetos a restricciones razonables y cuya justificación pueda demostrarse en una sociedad libre y democrática[3]. De acuerdo con sus estudios[4], la aplicación de este estándar en el modelo débil se materializa a través un test de razonabilidad[5], que invita a la interacción con el legislador. El juez no está –en estricto sentido– emitiendo una última palabra interpretativa, sino que solo tamiza las posibilidades legislativas a través del filtro constitucional. En opinión de estos autores, esta práctica facilita que los tribunales formulen alternativas menos restrictivas para limitar los derechos y, a la vez, permite al legislador decidir dentro de su discrecionalidad política.

 

El punto por resaltar aquí es que esa práctica no es exclusiva de los diseños institucionales débiles, sino que también ha sido usada en sistemas fuertes. Ejemplo de ello son los casos de aplicación recurrente por parte de las cortes constitucionales de Ecuador, República Dominicana o Colombia del test de razonabilidad que esos autores solo encuentran en sistemas débiles. Un estudio más detallado del impacto de ciertas prácticas judiciales en la interacción entre poderes Judicial y Legislativo permitiría analizar, en profundidad, si lo realmente importante a la hora de evaluar la legitimidad democrática del control de constitucionalidad de leyes es el diseño institucional y si, al querer excluir ese factor de la ecuación, la práctica judicial de algunos países de América Latina desafía la lógica que nos proponen Gardbaum y Melero.

 

[1] Como en Nueva Zelanda, Reino Unido o algunos Estados de Australia, como el territorio capital y Victoria.

[2] Como en Canadá.

[3] Ejemplo: artículo 1° de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades.

[4] Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism”, The American Journal of Comparative Law, 49 (2001) y Melero de la Torre, Legalidad como razón pública. Una teoría del constitucionalismo desde el modelo del Commonwealth. Madrid, CEPC, 2019.

[5] Ver caso R. c. Oakes (1986).

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