Los riesgos del ISDS en tiempos de pandemia

Jimena Sierra

Integrante del Comité Editorial del Capítulo Colombia de ICON-S

Antes de la grave crisis que enfrenta el mundo por la pandemia del covid-19, ya existía una discusión en el campo del Derecho Internacional, debido a las exorbitantes sumas por las que han sido condenados los Estados en el Sistema Internacional de Arbitraje Inversionista-Estado (ISDS, por su sigla en inglés) y al creciente número de demandas interpuestas en los últimos años.

El ISDS se originó en la segunda mitad del siglo XX durante ese periodo de descolonización del mundo y surgió principalmente como un instrumento para salvaguardar los intereses de los inversionistas extranjeros que se encontraban asentados en las antiguas colonias, a las cuales les fue reconocida la soberanía permanente sobre sus recursos naturales en su calidad de Estados independientes.

Actualmente, el ISDS cuenta con más de 3.000 acuerdos internacionales de inversión, que son los instrumentos jurídicos en que se basan los inversionistas extranjeros para demandar a los Estados cuando consideran que estos han vulnerado sus derechos o sus “legítimas expectativas”. Si bien por la proliferación de tales acuerdos las multimillonarias demandas ante el ISDS también se han extendido en contra de países del norte global, los países más perjudicados en ese sistema, que surgió en un periodo típicamente poscolonial, siguen siendo los del sur global, como Colombia. Esto se debe a que estos países son, en su mayoría, receptores de la inversión extranjera e importadores de capital.

De las casi 1.000 demandas que existen, aproximadamente, el 30 % se ha interpuesto en contra de países latinoamericanos, que, a su vez, han tenido que pagar alrededor de 22.000 millones de dólares por indemnizaciones, sin contar con los onerosos gastos en que han tenido que incurrir para defenderse. Esta suma es similar a la que tendría que pagar el Estado colombiano en caso de ser condenado solamente por las demandas asociadas a disputas sobre recursos naturales.

Ante el temor de los Estados de ser condenados por sumas de tal magnitud que pueden llegar a afectar gravemente sus finanzas públicas y su presupuesto, algunas autoridades estatales se han visto obligadas a llevar a cabo actuaciones que podrían enmarcarse en lo que la doctrina ha denominado un “enfriamiento regulatorio”. Este fenómeno consiste en que el Estado termina inhibiéndose de actuar autónomamente y en favor del interés público, para evitar ser demandado por inversionistas extranjeros cuando estos consideren que ciertas actuaciones como, por ejemplo, la prohibición de realizar actividades mineras en un área ambientalmente protegida o la reducción del precio de un medicamento de difícil acceso para la mayoría de la población, pueden afectar sus inversiones.

Este es uno de los problemas asociados a los impactos del ISDS que se podrían profundizar en el marco de la crisis actual causada por el covid-19. Reconocidos bufetes de abogados que asesoran a grandes inversionistas ya han empezado a anunciar una posible ola de demandas por las medidas que han tenido que adoptar los Estados en la pandemia para evitar que aumente el número de contagios y de muertes. Estas medidas van desde la restricción de actividades económicas y comerciales que según los potenciales demandantes afectarían sus inversiones, hasta medidas de estatización o de utilización con fines públicos de servicios e infraestructuras con financiación privada para atender la emergencia sanitaria.

Esto significa que, mientras los Estados y otros actores como los empresarios nacionales, están tratando de actuar solidariamente y de unir fuerzas para encontrar recursos orientados a aliviar los graves impactos que ha traído la actual crisis, los inversionistas extranjeros están planeando cómo pueden seguir demandando a los Estados durante la pandemia. Y aunque también ya se están empezando a discutir las posibles estrategias de defensa del Estado, los precedentes que existen no son muy alentadores. Por ejemplo, en el caso de CMS contra Argentina, los árbitros rechazaron el argumento de “estado de necesidad” invocado por el Estado para justificar medidas adoptadas tales como el congelamiento de tarifas de servicios públicos en el marco de la dramática crisis económica que vivió ese país en el año 2001. 

La preocupación por el surgimiento de nuevos casos potenciales a causa de las medidas estatales adoptadas durante el covid-19 se suma a la ya existente por casos que, si bien se originaron en acciones realizadas antes de la pandemia, requieren de una defensa del Estado durante el desarrollo de la misma. Esto significa que además de los recursos extraordinarios que el Estado debe buscar para atender las graves consecuencias de la crisis económica y sanitaria, también debe conseguir recursos adicionales para defenderse adecuadamente no solo de los casos actuales que aparentemente siguen su curso normal en medio de la pandemia, sino de las nuevas demandas anunciadas por las medidas adoptadas en este contexto. Esto sin contar las condenas a las que estaría obligado a pagar eventualmente.

Es inevitable preguntarse de dónde van a salir tales recursos, si estos gastos van a recaer sobre los ciudadanos en forma de impuestos y si son estos quienes van a tener que asumir las consecuencias de un sistema que ha sido fuertemente cuestionado por operar como un sistema judicial paralelo en favor de unos pocos y por sus nefastas implicaciones sobre las instituciones democráticas, o si, como ya ha ocurrido, se van a utilizar recursos que estaban destinados inicialmente a gastos sociales, para financiar a poderosos actores privados del sector financiero y corporativo en un típico escenario de “Doctina del Schock”, como el que describe Naomi Klein. Es tiempo de repensar seriamente un sistema como el ISDS que sigue operando en detrimento de las ya frágiles democracias, incluso en tiempos de graves crisis, y que no cuenta con límites sustanciales ni efectivos que permitan rebalancear las diferentes obligaciones del Estado en el ámbito del Derecho Internacional.