Despenalización

Juan Manuel Camargo G.

El Gobierno Nacional acaba de radicar el Proyecto de Ley 336, para reformar el Código Penal. El proyecto se hizo famoso por la afirmación del presidente Petro de que si una serie de actividades, que hoy se consideran crímenes, no se consideraran criminales, habría “por definición” menos crimen en Colombia.

La afirmación del presidente generó cierta mofa, porque es demasiado simplista, pero aborda un problema importante: si se criminalizan demasiadas conductas, se pierde la libertad y el régimen se vuelve represivo. Si no se criminalizan suficientes conductas, se pierde la tranquilidad y se corre el riesgo de que imperen las prácticas indeseables. Me temo que esto último es lo que pasaría, de aprobarse el proyecto 336.

Es dudoso que el proyecto disminuya en mucho el número de delincuentes. Me recuerda la despenalización del contrabando en 1991, con el Decreto 1750, en ejercicio de facultades extraordinarias. En ese entonces solo había un condenado por contrabando, de modo que el número de delincuentes se redujo en, bueno, uno. Más tarde se volvió a penalizar el contrabando y ahora hay más condenados por ese delito, aunque no tantos como podría pensarse. Algo similar pasaría con este proyecto de ley, ya que despenaliza conductas en las que no hay muchos delincuentes condenados: los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos; injuria; calumnia; imputaciones de litigantes; incesto; inasistencia alimentaria; supresión, alteración o suposición del estado civil; emisión y transferencia ilegal de cheque; elección ilícita de candidatos o aceptación indebida de honores.

El problema es que varias de estas conductas no tienen otro modo de represión, de modo que despenalizarlas implica legalizarlas. En el caso del contrabando, la conducta seguía siendo considerada indeseable y siguió siendo castigada pecuniariamente como una infracción administrativa. Pero, a falta de delito penal, ya no habrá forma de reprimir conductas como la elección ilícita de candidatos, lo cual significa que será legal elegir para un cargo de elección popular a quien está inhabilitado para desempeñarlo por decisión judicial, disciplinaria o fiscal. También se podrá impunemente injuriar, calumniar o impedir la participación en ceremonias religiosas. Lo que se le olvida al Gobierno es que despenalizar una actividad no significa acabarla. Si el hurto dejara de ser delito, los ladrones ya no serían delincuentes, pero seguirían siendo ladrones.

La parte más polémica es la que exceptúa de los delitos de concierto para delinquir y terrorismo “las conductas que se desarrollan en el marco de la protesta social”. La redacción me parece deplorable, por contradictoria y por amplia. Concierto para delinquir es el acuerdo para cometer un delito. Terrorismo es provocar zozobra o terror mediante actos peligrosos. Si hay una protesta social y varios se ponen de acuerdo para hacer explotar un carrobomba en el camino de la protesta, eso no será ni concierto para delinquir ni terrorismo, a pesar de que haya un acuerdo previo y se provoque terror. Eso es contradictorio.

Deberemos entender que la masa, si delinque, no se pone previamente de acuerdo (es un acto colectivo espontáneo) y que su motivación no es causar terror. Pero definir eso desde la ley es contrario a la esencia del derecho penal. Este se basa, entre otras cosas, en la investigación y el análisis de circunstancias particulares y concretas. Estas excepciones de las que hablamos son generales e indiferenciadas. No solo estimularán las protestas sociales amenazantes o violentas, sino también el ataque violento a protestas sociales pacíficas (ya que la redacción juega para ambos lados).