Daniel Eduardo Londoño De Vivero
Abogado especialista en Derecho Público

Con la salida de la Corte Constitucional del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, por cumplimiento de su periodo, y la elección que se adelantará en el Senado de la República de la terna presentada por la Corte Suprema de Justicia, se ha presentado un nuevo debate en torno al “equilibrio” que debe existir al interior de la Sala Plena de la corporación. Esto ha generado, como suele suceder cuando estos procesos tienen lugar, una serie de críticas al proceso establecido por el constituyente de 1991 para la elección de esos funcionarios. Este es un debate de la más alta relevancia, más cuando estamos en la más grave crisis institucional y de relacionamiento entre las ramas del Poder Público de los últimos 30 años.

El Congreso de la República cumple distintas funciones. Una de ellas es la electoral. Dentro de esta última se encuentra la función del Senado de elegir a los magistrados de la Corte Constitucional (L. 5/92, arts. 6 numeral 5 y 313 numeral 5). Es, por supuesto una elección política, en la cual, los senadores tienen una responsabilidad de la más alta importancia, puesto que de ellos depende que quien llegue a ocupar cada una de las nueve sillas de la Sala Plena sea una persona idónea, preparada, seria, honesta, independiente y autónoma.

No debe perderse de vista que en esos nueve funcionarios públicos recae la importante labor de garantizar la supremacía constitucional, así como la salvaguarda en última instancia de los derechos fundamentales de las personas en nuestro país (C. P., art. 241).

Régimen constitucional y legal de la elección de magistrados de la Corte Constitucional

Sin perder de vista el principio de separación de funciones y colaboración armónica entre las ramas del Poder Público (C. P., art. 113) como eje definitorio del Estado social de derecho (C. Const., Sent. C-140/20, entre otras), la elección de los magistrados de la Corte Constitucional está fundada en un proceso en el que participan (i) la Rama Ejecutiva, a través del presidente de la República, y la Rama Legislativa, a través del Senado de la República, o (ii) la Rama Judicial, a través de la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, y la Rama Legislativa, a través del Senado de la República. En este segundo caso, corresponde a las respectivas salas plenas de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado elegir los integrantes de las ternas para la elección de los magistrados de la Corte Constitucional.

El artículo 44 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia) dispone que la Corte Constitucional estará integrada por nueve magistrados que son elegidos por el Senado de la República de ternas enviadas por el presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Corresponde a cada uno de estos órganos, una vez cumplido el periodo individual de ocho años, cumplida la edad de retiro forzoso (C. P., art. 233) o por renuncia presentada, enviar la lista de tres candidatos.

Además de los requisitos señalados por el artículo 232 constitucional que deben cumplir los abogados que deseen ocupar el cargo de magistrado de la Corte, existen unos criterios que deben ser tenidos en cuenta, tanto por los órganos postuladores como por el elector.

Actualmente, para ocupar una de esas nueve sillas se requiere (i) ser colombiano por nacimiento y ciudadano en ejercicio; (ii) ser abogado; (iii) no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, y (iv) haber desempeñado, durante el término de 15 años, cargos en la Rama Judicial o Ministerio Público, o haber ejercido con buen crédito por ese mismo periodo la profesión de abogado o la cátedra universitaria, esta última en establecimientos reconocidos oficialmente (C. P., art. 232).

Por su lado, en su postulación y elección debe tenerse en cuenta (i) que los abogados sean de distintas especialidades y (ii) que en la terna haya por lo menos una candidata mujer (artículo 6º de la Ley 581 de 2000). Criterio este último que puede resultar violatorio del artículo 13 constitucional, puesto que la inclusión de una mujer en una terna hace parte del proceso, pero no garantiza que haya composición paritaria en la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Ahora, es el numeral 6º del artículo 173 constitucional el que establece como atribución del Senado la de elegir a los magistrados de la Corte. Esto se encuentra replicado en el artículo 318 de la Ley 5ª de 1992 y en el artículo 44 de la Ley 270 de 1996, como fue señalado.

Finalmente, debe advertirse que, al ser el acto de elección del Senado un acto administrativo, su control corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, particularmente a la Sección Quinta del Consejo de Estado (Reglamento Interno del Consejo de Estado, artículo 13).

Pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado

La Sección Quinta del Consejo de Estado ha tenido ocasión de analizar distintas demandas de nulidad electoral presentadas contra actos de elección de magistrados de la Corte Constitucional. Parte del precedente correspondiente se encuentra en las sentencias del 24 de agosto de 2023 (Rad. 11001-03-28-000-2022-00331-00); 27 de mayo de 2021 (Rad 11001-03-28-000-2021-00009-00); 25 de junio de 2014, y 14 de septiembre de 2001 (Rad. 11001-03-28-000-2001-0012-01). En ellas se han analizado aspectos procedimentales y solamente en uno de los casos se declaró la nulidad del acto de elección. Fue este el caso de la elección del exmagistrado Alberto Rojas Ríos, quien, de manera posterior presentó una tutela contra la sentencia de 25 de junio de 2014, la cual fue resuelta de forma negativa en primera instancia por la sala de conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado y luego positivamente –siendo revocado el fallo de primera instancia– por la sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 11001-03-15-000-2014-01787-01(AC)).

En los últimos tres procesos, dos surtidos y uno en trámite, se encuentra lo siguiente. En la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección de Vladimir Fernández Andrade, mediante auto de 18 de junio de 2024 la Sala declaró terminado el proceso por abandono (Rad. 11001-03-28-000-2023-00100-00). Frente a la nulidad de la elección del magistrado Miguel Polo Rosero, a través de auto de 18 de febrero de 2025, se remitió el expediente por falta de competencia a la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Rad. 11001-03-28-000-2025-00011-00). Y, frente a la demanda presentada contra la elección de Héctor Alfonso Carvajal Londoño, la Sección Quinta admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional mediante auto del 19 de junio de 2025 y dispuso, mediante auto del pasado 5 de agosto, dictar sentencia anticipada (Rad. 11001-03-28-000-2025-00073-00).

Análisis y conclusión

La elección de los magistrados de la Corte Constitucional es un procedimiento que requiere de la acción de dos ramas del Poder Público, dependiendo a qué órgano corresponda la postulación de los candidatos para llenar la respectiva vacante. Claramente, su elección es de tipo político, pues (i) esta es adelantada por el Senado de la República; (ii) los magistrados de la Corte tienen la función de garantizar la supremacía de la Constitución, en su calidad de norma de normas, pero también como Carta Política que rige las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado, y (iii) terminan siendo los magistrados, como diría Kelsen, legisladores negativos. De tal condición no se desprende de manera automática una consecuencia negativa. En Colombia debemos rescatar, precisamente, esos principios y virtudes fundamentales del ejercicio político, a través de los cuales se legitiman procesos de elección de funcionarios públicos que ejercerán las más altas dignidades del Estado.

Los mejores y más idóneos y preparados juristas son los que deben ocupar esas nueve sillas de la Corte Constitucional. Es entonces responsabilidad de los órganos encargados de elaborar las ternas en primera instancia y luego de los senadores de la República seleccionar a los jueces de nuestro tribunal constitucional. De la labor de la Corte depende el devenir del Estado social de derecho.

Finalmente, sea esta la oportunidad para resaltar la labor realizada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien, en estos ocho años, con independencia y autonomía, ejerció la más alta dignidad del Estado colombiano.         

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