Sandra Avellaneda Avendaño
Presidenta del Instituto Colombiano de Control Fiscal y Responsabilidad Fiscal

Luz Jimena Duque Botero
Vicepresidenta del Instituto Colombiano de Control Fiscal y Responsabilidad Fiscal

El debido proceso es un pilar esencial del Estado de derecho. En este sentido, la doble conformidad –como modalidad del derecho a recurrir la sentencia, consagrada en el artículo 8, numeral 2º, literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)– se erige como una de las garantías procesales que, por mandato de dicha norma, debe otorgarse a las personas investigadas, tanto en los procesos jurisdiccionales como en los administrativos, cuando estos tienen la capacidad de limitar derechos. (Corte IDH, 2020, p. 1)[1].

Este principio, ya aplicado en materia penal y disciplinaria en Colombia, debería extenderse a los fallos con responsabilidad fiscal emitidos por la Contraloría General de la República, la Auditoría General y las contralorías territoriales, si se tiene en cuenta que uno de sus efectos prácticos es la inhabilitación para contratar con el Estado y para ejercer cargos públicos, como se analizará más adelante.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH) ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente garantías, es indispensable “asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. (Corte IDH, 2012, párr. 44)[2].

La doble conformidad y los fallos que declaran la responsabilidad fiscal del investigado

El principio de doble conformidad “(…) exige que la primera sentencia condenatoria pueda ser revisada por una autoridad distinta a la que profirió la condena y mediante un recurso que garantice un examen integral. Este recurso debe permitir cuestionar los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, con independencia de la denominación del medio judicial, el recurso o el procedimiento que se utilice” (Sent. C-414/22).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su intervención en el caso Mohamed vs Argentina sostuvo que la garantía establecida por el artículo 8.2.h de la CADH no consiste en “un derecho a ‘dos instancias’, sino a una revisión, por parte de un tribunal superior, del fallo condenatorio (…) independientemente de la etapa en que (este) se produzca”, resaltando que “el texto del artículo 8.2.h (…) no distingue entre etapas procesales”. 

Resalta también que “toda persona condenada, aun en segunda instancia tras la absolución en primera instancia, tiene derecho a solicitar una revisión de cuestiones de diverso orden y a que las mismas sean analizadas efectivamente por el tribunal jerárquico que ejerce la revisión…”.

Cuando en un proceso judicial o administrativo la primera instancia expide un fallo condenatorio o declara la existencia de responsabilidad y la segunda instancia confirma esta decisión adversa para el investigado, es claro que el caso ha sido sometido a dos revisiones independientes y ambas llegaron a la misma conclusión, con lo cual se hace efectiva la garantía de la doble instancia.

No ocurre lo mismo cuando se emite un fallo que archiva o declara la inexistencia de responsabilidad fiscal y, luego, el superior dicta un fallo condenatorio a quien inicialmente había sido absuelto. En este caso, se trata de dos decisiones opuestas y la última tiene el efecto práctico de producir una inhabilidad (Corte IDH, 2020, p. 1)[3], lo que impone la necesidad de que un funcionario independiente, imparcial y ajeno al conocimiento previo del proceso, adopte la decisión final, haciendo imperiosa la doble conformidad.

¿El proceso de responsabilidad fiscal, además de ser resarcitorio, es sancionatorio?

La ley establece que el proceso de responsabilidad fiscal tiene una finalidad eminentemente resarcitoria, sin embargo, en la práctica, además de perseguirse la reparación del daño causado a las arcas públicas, el fallo genera, por disposición legal (L. 610/00, art.), que el declarado responsable quede inhabilitado para contratar con el Estado y para ejercer cargos públicos, hasta tanto se efectúe el pago total del daño declarado.

La CIDH[4], respecto de los efectos de los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República, indicó: “De lo anterior se concluye que, aun cuando las facultades de la Contraloría no contemplan la atribución directa para destituir o inhabilitar funcionarios públicos de elección popular, las sanciones pecuniarias que pueden imponer, cuando estas resultan en la obligación de realizar el pago de una deuda fiscal de alta cuantía, (…) pueden tener el efecto práctico de inhabilitarlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Código Disciplinario Único[5] y de la prohibición a los funcionarios competentes de dar posesión a quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales”.

Es decir, los efectos de un fallo que declara la existencia de responsabilidad fiscal son comparables con los de una sanción, en la medida en que inhabilita al declarado responsable para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado colombiano. 

Esta realidad refuerza la necesidad de que, para este tipo de decisiones adoptadas por los órganos de control fiscal, se implemente y aplique el principio de la doble conformidad.

La doble conformidad y el grado de consulta

El grado de consulta establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 opera de forma oficiosa en tres situaciones: cuando se dicta auto de archivo, cuando el fallo es sin responsabilidad fiscal y cuando el fallo es con responsabilidad fiscal y el investigado ha sido representado por un defensor de oficio. Este mecanismo se orienta a alcanzar certeza jurídica, proteger el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales. (Duque B., Luz Jimena, & Céspedes V., Fredy. (2017)[6].

Si la decisión de primera instancia es sin responsabilidad fiscal o de archivo el investigado no tiene incentivo o necesidad alguna para presentar reposición, ni apelación, toda vez que la misma fue expedida a favor de sus intereses. En estos casos puntuales (fallo sin responsabilidad o archivo) opera el grado de consulta, en el marco del cual, en algunas ocasiones, los órganos de control fiscal modifican y sustituyen la decisión inicialmente favorable al investigado, por una en la que se le declara responsable, sin que esta última tenga recursos en sede administrativa. 

Ahora bien, esta es una práctica no unificada, porque en otras oportunidades, dentro de un mismo órgano de control, la revisión revoca el fallo sin responsabilidad o el archivo, pero no lo sustituye, sino que lo devuelve a la primera instancia conminándola a revisar su decisión. 

La realidad descrita refleja la necesidad de una modificación legal al proceso de responsabilidad fiscal, de manera tal que se unifique el procedimiento y se garantice en todos los casos, la doble conformidad, atendiendo así los estándares internacionales de protección de las garantías procesales.

Este es uno de los aspectos llamados a ser armonizados, pero no el único, otra necesaria reflexión gira en torno a la “Declaratoria de responsabilidad fiscal de funcionarios elegidos por voto popular”, dada las consecuencias que la misma genera: La inhabilitación para el declarado responsable fiscal para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado. Este tema será objeto del Panel 2 del I Encuentro nacional de control fiscal” organizado por el Instituto Colombiano de Control Fiscal y Responsabilidad Fiscal.  

Como parte de la evolución y fortalecimiento que ha tenido el control y la vigilancia fiscal en los últimos años, es necesario armonizar el proceso de responsabilidad fiscal con las garantías propias del derecho convencional, que hace parte del bloque de constitucionalidad, ya que el derecho de la responsabilidad fiscal es la médula de la defensa efectiva del patrimonio público. 

Necesidad de implementar la doble conformidad en materia de responsabilidad fiscal

Extender la garantía de doble conformidad a los fallos con responsabilidad fiscal es imperativo para propender por:

(i) Seguridad jurídica y protección de derechos: lo cual permite que dos decisiones disímiles, una sin responsabilidad y la otra con responsabilidad fiscal, sean revisadas por una instancia independiente e imparcial. Lo anterior fortalecería el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

(iii) Prevención de daño antijurídico: la aplicación de la doble conformidad en sede administrativa podría impactar de manera directa en la disminución del número de demandas que se presentan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, con ello, se alivianaría la carga de la Rama Judicial, además de reducirse las condenas contra el Estado ante eventuales declaratorias de nulidad de los fallos con responsabilidad fiscal. 

(iv) Fortalecimiento de la legitimidad institucional: la garantía de doble conformidad reforzaría la confianza de la ciudadanía en la Contraloría General, las contralorías territoriales y la Auditoría General, pudiendo impactar en la reducción de decisiones arbitrarias y garantizando que la función fiscalizadora se ejerza en un marco de transparencia y respeto por los derechos humanos y por las garantías procesales.

(v) Adecuación con estándares internacionales: incluir la doble conformidad en los procesos de responsabilidad fiscal permitiría que los mismos se adecúen, como corresponde, a los requerimientos del bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales, comoquiera que es deber de los Estados parte ajustar su derecho interno a las disposiciones convencionales.

Necesidad de reforma normativa

Para una efectiva implementación de la doble conformidad en el ámbito fiscal, es necesario un ajuste normativo. Esto podría implicar la creación de instancias de revisión internas separadas. Estas medidas permitirían garantizar que, cuando exista discrepancia entre una resolución favorable en primera instancia y un fallo adverso en segunda, se cumpla el mandato de una revisión adicional efectiva. Lo mismo aplicaría para los casos en que el grado de consulta derive en un cambio negativo en el pronunciamiento.

Conclusión

La extensión de la garantía de doble conformidad a los fallos con responsabilidad fiscal es una reforma necesaria para salvaguardar el debido proceso de los investigados, garantizar el aseguramiento jurídico y la legitimidad del proceso de responsabilidad fiscal y honrar el compromiso convencional del Estado colombiano. Esta reforma reduciría la litigiosidad, fortalecerá la confianza ciudadana en los órganos de control fiscal y garantizará el pleno respeto al debido proceso en el derecho de la responsabilidad fiscal.

Aunque el proceso fiscal se conciba como resarcitorio, en la práctica genera efectos sancionatorios, como la inhabilitación para contratar con el Estado y ejercer cargos públicos.

Resta que el Congreso de la República, acogiendo lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-414 de 2022, sobre la libertad de configuración legislativa en materia procesal, decida hacer extensiva esta garantía a los fallos de responsabilidad fiscal: “(…) la doble conformidad es una garantía obligatoria en el ámbito penal. Eso significa que las amplias facultades que le fueron asignadas al Congreso de la República en materia de procedimientos encuentran uno de sus límites en la configuración del proceso penal. En este ámbito, el legislador tiene la obligación de adaptar el juicio penal a la interpretación de la Corte Constitucional sobre el derecho a la doble conformidad. Cualquiera que sea el modelo, tipo o esquema de procedimiento penal que se adopte, este debe garantizarles a los ciudadanos la doble conformidad. Por el contrario, en los demás procedimientos, el Congreso puede decidir si amplía esta garantía a otros ámbitos o si la mantiene reservada solo a algunos procesos en los que considera que también debe ser aplicada la doble conformidad”.

Lo anterior, sin perjuicio de que los jueces, en ejercicio de su autonomía e independencia, consideren aplicarla directamente en sus sentencias, al hallar probada su nulidad, cuando el afectado con el fallo de responsabilidad fiscal haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la imposibilidad de controvertir una decisión adversa en sede administrativa.

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