Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

Los hechos y supuestos normativos son conocidos por todos: estar en la lista Clinton es una especie de muerte civil. Se cierran relaciones comerciales, se cancelan productos y servicios financieros y, en algunos casos, hay incluso expulsión de clubes sociales. Todo un problema derivado de figurar en una lista emitida por un tercer país que, desde luego, no es vinculante para Colombia ni proviene de una autoridad nacional. (Lea ANÁLISIS: Altos funcionarios en lista OFAC: efectos, retos y alternativas de banqueros y empresarios)

También es conocido que Armando Benedetti, ministro del Interior, fue incluido –junto con otros personajes de la política– en la referida lista.

Un último punto que, aunque es obvio, conviene recordar: la inclusión en la lista no es una sanción impuesta al término de un proceso que respete plenamente las garantías del debido proceso. Es una medida administrativa dictada por un gobierno que, además, es la potencia que regula y domina este hemisferio. Con Donald Trump en el poder, parecería que aspira a dominar la galaxia entera.

Los hechos

Los hechos judiciales conocidos hasta ahora son los siguientes: el ministro le solicitó al pagador del ministerio que le pagara su sueldo, pues él continuaba prestando sus servicios sin interrupción. El ministerio se negó. Benedetti interpuso una acción de tutela y la ganó. En cumplimiento del fallo, el pagador del ministerio emitió dos cheques a nombre del funcionario. Los cheques estaban cruzados y el beneficiario era él.

De inmediato, el ministro se dirigió a consignarlos. En el banco se negaron a aceptar la transacción, luego de consultar al área jurídica. El banco le informó que, incluso endosados, los títulos valores no serían pagados mientras su nombre figurara en la lista.

Benedetti, quien ya había ganado una tutela, interpuso una segunda acción, esta vez contra el banco. La pretensión era simple: que se pagaran los cheques, no obstante que el beneficiario estuviera incluido en la lista Clinton.

El banco –entidad financiera de reconocida prestancia– optó por no contestar el traslado de las pretensiones de la tutela. Guardó un silencio prudente y, a todas luces, estratégico. ¿Qué entidad querría oponerse a que un alto funcionario no pueda cobrar su salario? Pero tampoco le resultaba fácil coadyuvar las pretensiones del ministro, pues ello equivaldría a contradecir sus propias actuaciones anteriores. El silencio fue, en definitiva, bien calculado.

El juez de instancia ordenó a la entidad que pagara los cheques.

Las lecciones

Este caso es, a mi juicio, paradigmático. Con anterioridad se habían intentado acciones constitucionales en diversas oportunidades –algunas llegaron incluso a la Corte Constitucional– y las entidades financieras siempre alegaban la potestad unilateral pactada contractualmente para prescindir de la relación cuando se presentaran ciertas circunstancias, como lo es la inclusión en la lista Clinton. Al respecto, véanse las sentencias de la Corte Constitucional SU-167 de 1999 y SU-157 de 1999, ambas con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.

En ambos fallos, la Corte respaldó la decisión bancaria de liquidar los productos financieros de los accionantes, con fundamento en la autonomía de la voluntad privada. Existe, por supuesto, una diferencia notable entre aquellos casos –en los que los demandantes eran ciudadanos del común– y el presente, en el que el accionante es un ministro. Pero hay algo más de fondo.

Parecería que la jurisprudencia comienza a reconocer que la inclusión en la lista Clinton tiene dos caras que, hasta ahora, no habían sido debidamente ponderadas.

La primera es la posible arbitrariedad de la medida. Sin entrar a opinar sobre si el ministro debe o no figurar en dicha lista, es innegable que se trata de una sanción con todas sus consecuencias materiales, pero sin recorrer el camino del debido proceso: no hay juez, no hay defensa, no hay descargos, y es impuesta por un Estado extranjero. Sin duda es un instrumento eficaz en la lucha contra la criminalidad, pero también puede prestarse para abusos e injusticias, como lo documentan casos que han tenido amplia cobertura en la prensa.

La segunda es que, hoy como nunca, existe una dependencia del sistema financiero tal que perder el acceso a sus servicios constituye, efectivamente, una muerte civil. Es inconcebible desenvolverse en la vida moderna sin al menos un par de productos financieros. Cuando se profirieron las sentencias antes citadas, el acceso a la banca podía verse como un privilegio, algo sin lo cual era posible subsistir. Hoy ya no es así. La lectura que parece imponer la realidad actual es que la exclusión del sistema financiero sí viola el núcleo esencial de ciertos derechos fundamentales, especialmente el que ha sido protegido con celo por la Corte Constitucional: el derecho al mínimo vital.

En esta oportunidad, el juez de instancia optó por desconocer una serie de precedentes –y quizás las propias estipulaciones contractuales que reconocen la potestad unilateral del banco– para privilegiar el derecho fundamental al mínimo vital sobre los derechos patrimoniales de la entidad financiera.

El caso, necesariamente, debería ser objeto de revisión por la Corte Constitucional para que, idealmente mediante sentencia de unificación, se fijen lineamientos claros sobre esta materia.

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