Una reciente serie de la plataforma Netflix abordó un tema de actualidad y suma importancia por medio de un caso hipotético: las consecuencias del ciberacoso y los alcances que pueden convertir a un adolescente en homicida.

El abogado Jorge Eduardo Fonseca Echeverri analizó este tema a la luz de la responsabilidad del legislador por omisión, en casos como la serie Adolescencia.

ÁMBITO JURÍDICO. En un análisis reciente, hace usted una semblanza sobre la responsabilidad del legislador en un caso como el de la serie ‘Adolescencia’. ¿Qué responsabilidad tiene el legislador frente a su omisión en un hipotético caso como este?

Jorge Eduardo Fonseca Echeverri: Si nos remitimos al artículo 90 de la Constitución Política de 1991, encontramos que el Estado puede responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por la omisión de las autoridades públicas, en este caso el legislador, por incumplir con el deber que consagra el artículo 150 de la Carta Política.

Esto apunta a concluir que el legislador no está profiriendo leyes que garanticen la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes en Colombia, por el uso de un servicio público de internet o de redes sociales, omisión que está generando que nuestro futuro generacional sea víctima de la ciberdelincuencia, pederastia, trata de personas, adoctrinamiento por parte de grupos terroristas o ciberbullyng, como le sucedió a Jamie Miller en la serie Adolescencia, al ser víctima de acoso escolar en redes sociales, especialmente relacionado con la subcultura “incel”.

Á. J. En Colombia son comunes los exhortos de la Corte Constitucional para que se legisle sobre determinada materia. Cuando el legislador hace caso omiso a regular esos exhortos, ¿podría ser responsable por un caso que cuestione su omisión?

J. E. F. E.: Respondo con un rotundo ¡sí! La Constitución le asigna la función al legislador de expedir leyes y es la misma Carta Política la que establece que la omisión en el cumplimiento de funciones –expedir leyes– se genere un daño antijurídico, el Estado es responsable patrimonialmente.

Lo preocupante de que se vuelva algo “común” los exhortos de la Corte al Congreso radica en que se pierda la conciencia de que la omisión del legislador trae consecuencias negativas; pareciera que no quisiera legislar ciertos temas para no ser impopular y, por ello, trata de dejarle la tarea a la Corte Constitucional. No es lo ideal que el máximo tribunal de lo constitucional esté llamando la atención al legislador para que cumpla adecuadamente su función, pero tampoco es admisible que el legislador pase por alto los exhortos sin mayores consecuencias.

Á. J.: ¿Cuándo nace este tema de la omisión legislativa por parte de la Corte Constitucional?

J. E. F. E. La sentencia hito es la C–543 de 1996, en la cual la Corte Constitucional define “por omisión legislativa”, “todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución”. Dichas omisiones, entonces, se identifican con la “no acción” o falta de actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de legislar que le impone expresamente el constituyente. Para que se pueda hablar de omisión legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisión.

Ha de resaltarse que, para el tribunal de cierre de lo constitucional, “la omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar”, lo que es inquietante por cuanto solo se presenta la omisión si, y solo sí, el legislador viola los deberes que le impone la Constitución, cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución de forma amplia y limitada, por ejemplo, en materia tributaria (arts. 2º, 95.9, 338 y 363).

Á. J. ¿También podría caer en responsabilidad el Ejecutivo si deja de regular algún tema en específico?

J. E. F. E. Pienso que sí, especialmente cuando se tienen facultades reglamentarias o ha sido habilitado por el Congreso de la República para expedir normas.

Á. J. La omisión del Legislativo frente a temas como el matrimonio homosexual, la eutanasia, el aborto han sido suplidas por sentencias de la Corte Constitucional o regulaciones del Ejecutivo. ¿Eso llena esos vacíos normativos o son necesarias leyes para delimitar tales temas?

J. E. F. E. La Corte Constitucional no suple la omisión legislativa, y menos aun cuando la Corte ha fijado en qué casos se presenta la omisión absoluta y relativa del legislador.

La omisión legislativa no puede ser única y exclusivamente cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución; cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto, entre otras cosas. A esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella.

La omisión legislativa debe ir mucho más allá del límite que ha fijado la Corte o de lo que se considera “normativamente predeterminado”, debido a los temas mundiales que se desarrollan actualmente a gran velocidad y que son de vital importancia, como las TIC, las cuales están siendo utilizadas en ocasiones para poner en riesgo la soberanía, la seguridad nacional y los derechos humanos de los asociados, como la dignidad humana, la salud, la vida, entre otros.

Jorge Eduardo Fonseca Echeverri

Abogado con más 18 años de experiencia en litigio estratégico, magíster en Derecho Público y especializado en Derecho Administrativo. Además, es profesional en ciencias militares y conciliador en Derecho. Ha sido docente en pregrado y posgrado en materias como Derecho Constitucional y Metodología de la Investigación. Actualmente ejerce el litigio independiente.

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