Roger Mario Romero Pinto
Jefe Oficina Jurídica distrito de Riohacha
Contacto: romabogadosasociados@gmail.com

La reciente decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 1500 de 2018 que creó la denominada “Línea Negra” no es simplemente una providencia más del contencioso administrativo. Es, en realidad, una reafirmación estructural del Estado constitucional de derecho. (Lea Anulan redefinición del territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada)

El debate no gira en torno al nombre de la figura ni a la conveniencia política de su creación por allá en las postrimerías del gobierno Santos. El núcleo del asunto es estrictamente constitucional, el cual iniciaríamos preguntándonos si ¿podía el Gobierno Nacional crear, mediante decreto, una categoría territorial con implicaciones restrictivas relevantes? (Lea La nulidad del decreto de la “línea negra”: seguridad jurídica, derechos adquiridos y buena regulación)

Veamos. La Constitución Política, en su artículo 189 numeral 11, faculta al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria. Hasta ahí, todo bien. Esta atribución le permite expedir decretos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, pero el verbo rector es claro, ejecutar o reglamentar, mas no legislar. Es decir, no le es dable al Presidente de la República crear categorías jurídicas con efectos sustantivos autónomos.

Es así que podemos extraer de dicha sentencia que, cuando un decreto introduce medidas que alteran significativamente el ejercicio de derechos fundamentales o crean nuevas categorías normativas no previstas por el legislador, se activa el principio de reserva de ley. Este principio exige que determinados asuntos, especialmente aquellos que afectan libertades públicas, sean reguladas por el Congreso de la República a través de una norma especial.

Lo que observamos en esa providencia es el control de legalidad de los actos administrativos que tiene la jurisdicción contenciosa administrativa contra quienes ejercen autoridad administrativa, cumpliendo su función de equilibrio institucional.

Por ello, al ser Colombia un Estado social de derecho sus autoridades están sometidas al texto constitucional y aquello que exceda los límites de la potestad reglamentaria, deviene en anular dichos actos.

El mensaje es relevante, el orden público y la seguridad son fines constitucionales legítimos, sin embargo, los fines no justifican la expansión ilimitada de los medios. El constitucionalismo moderno se construye precisamente sobre la idea de que el poder debe estar jurídicamente encuadrado.

En el presente asunto, el control judicial que realizó el Consejo de Estado reafirmó varios principios esenciales a recordar (i) la separación de poderes; (ii) la reserva de ley en materia de restricciones a derechos fundamentales y (iii) el principio de legalidad como eje estructural de la función administrativa.

Ahora bien, la nulidad no debe leerse como una confrontación institucional como últimamente se están asumiendo las decisiones judiciales, sino dentro de una dinámica propia del sistema de pesos y contrapesos (checks and balances). Al contrario, pienso que el control judicial fortalecerá siempre la legitimidad de las decisiones públicas porque garantiza que se adopten dentro del marco constitucional.

Además, esta decisión también contrae implicaciones prácticas. Los actos administrativos que se hayan expedido en vigencia de este decreto, podrían enfrentar cuestionamientos adicionales, ya que no existía claridad normativa, y la intervención judicial lo que hizo precisamente fue restaurarla.

Más allá del caso concreto, la providencia invita a reflexionar sobre una tendencia recurrente en los sistemas presidenciales y es que los gobierno Nacional y territorial abusan, normalmente, de la expansión del poder reglamentario ante contextos de crisis o de urgencia. Nuestra historia constitucional demuestra que los momentos de mayor tensión son aquellos en los que más se ponen a prueba los límites institucionales.

El Estado constitucional no es un obstáculo para la acción gubernamental; en su condición de legitimidad, sus actuaciones deben ser eficaces con legalidad, para evitar erosionar la arquitectura institucional.

En suma, corresponde al nuevo Congreso de la República, que se posesionará el próximo 20 de julio, tramitar vía norma legal la llamada “Línea Negra” que redefinió el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta conforme a los principios y fundamentos de la Ley de Origen y la Ley 21 de 1991, que delimita territorios en los departamentos del Magdalena, La Guajira y Cesar.

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