Javier Tamayo Jaramillo
Socio fundador de Tamayo Jaramillo & Asociados
Contacto: tamajillo@hotmail.com

I. Historia

Desde 1995, sostengo, siguiendo a una fuerte corriente filosófica[1], que si los jueces y, en general, quienes aplican las normas, apoyados solo en el principio constitucional según el cual Colombia es un Estado social de derecho, desconocen la división de poderes y el imperio de la ley, nuestra democracia liberal se irá diluyendo en un caos social, político y jurídico.

En efecto, desde 1991, varios magistrados eminentes lograron conseguir la mayoría necesaria para introducir esta forma de administrar justicia, dejando de lado, en sentencias con claro tinte político, el principio de legalidad y la división de poderes. Lo grave es que muchos jueces de buena fe siguieron la misma línea hermenéutica seducidos por los cantos de sirena de la alambicada argumentación de tales decisiones, y se decidieron por la peligrosa idea de aplicar su concepción personal de una verdadera justicia, poco importaban los textos legales; sin percibir los alcances y consecuencias futuras de esta forma de pensar. Así, se convirtieron en lo que Gramsci, al explicar su visión neomarxista del Estado[2], denomina los intelectuales orgánicos al servicio de una lucha cultural por el poder. Generalizada esta teoría, los tribunales han ido creando un ramillete de precedentes obligatorios, que, poco a poco, han minado la competencia exclusiva del legislador para crear leyes.

La tesis que defiendo sostiene que la división de poderes, el pluripartidismo político y los principios de seguridad jurídica, de legalidad y de igualdad de todos frente a la ley solo son posibles con una justicia sin sesgos ideológicos que, con cierto margen de creacionismo en la interpretación y aplicación semántica de las normas vigentes, frente a varias interpretaciones posibles para el caso concreto, el juez escoja la que considere más justa, pero respetando el núcleo duro de la ley interpretada. Es decir, sin cambiar una norma vigente por otra totalmente diferente.

Consecuente con lo anterior, mantengo, desde 1994, que si mediante sentencias de tutela, se reconocen los derechos sociales consagrados en la Constitución, contrariando restricciones legales a tales derechos, como ha venido sucediendo con los servicios de salud, se perjudica el derecho de igualdad de los demás individuos que carecen de salud, educación, vivienda, etc. Los recursos financieros del Estado, siempre deficitarios, no alcanzan para todos. La escasez de recursos exige que la misma sea soportada por todos los necesitados, en un nivel de igualdad y de proporcionalidad. Es la ley la encargada de garantizar a todos los necesitados un mínimo de satisfacción de esos derechos, de acuerdo con el presupuesto disponible. Solo en un Estado rico es más o menos exigible el reconocimiento efectivo de casi todos los derechos sociales. Pero, aun así, los estados que han creado el estado de bienestar, en épocas de crisis económicas, han eliminado muchas de esas prestaciones sociales.

He sostenido, además, que ese creacionismo judicial sin control se percibe no solo en los tribunales, sino también en todos los funcionarios que deben interpretar y aplicar normas en general. Si la Dian, la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y, en general, todos los organismos de control, toman sus decisiones desconociendo el mundo normativo vigente, para proteger o perjudicar el tipo de gobierno del momento, se genera una inseguridad jurídica caótica, y consecuentemente, una corrupción ruinosa y la destrucción del Estado social de derecho. Si no hay principio de legalidad, la justicia corre el riesgo de volverse contradictoria y confusa, pues las presiones sociales y la corrupción buscan acomodo en la competencia de esos funcionarios para fallar según su escala de valores.                 

Además, esa interpretación ideológica de las normas conduce, a la larga, a un gobierno autoritario con una Corte Constitucional y un Congreso que, aunque formalmente, sean independientes, quedan bajo el control del gobernante de turno para que le aprueben todas sus decisiones autoritarias. Sin ir más lejos, pese a que, en Colombia, la Corte, justo es reconocerlo, ha sido el dique que ha defendido sin miedo la Constitución, lo cierto es que en este momento, dicha corporación está a punto de quedar dominada por el Gobierno de turno.

Las ideas que afirmo las he sostenido en mis columnas en Ámbito Jurídico, y en mi obra titulada La decisión judicial[3], texto que ha sido marginado o ignorado en el debate universitario, so pretexto de que mis ideas son fascistas.

Me tranquiliza apoyarme en la mejor doctrina progresista y democrática[4]. Por ejemplo, en su obra sobre los derechos fundamentales[5], Alexy sostiene que estos no son exigibles mientras no sean jurídica y fácticamente posibles;  acorde con esta idea, compartida por los constitucionalistas serios, las constituciones que consagran los derechos sociales contienen una norma que prohíbe a los tribunales aplicarlos mientras no hayan sido desarrollados por el legislador[6], es decir, que sean jurídica y fácticamente posibles; ello se explica porque la competencia para distribuir y fijar el presupuesto estatal, según los recursos disponibles y las necesidades propias de cada derecho social coexistente, corresponde al Gobierno, respetando, desde luego las leyes respectivas; de nada sirve consagrar y predicar formalmente los derechos sociales en la Constitución si, a la larga, se agotan los recursos necesarios para su reconocimiento o se alteran los derechos sociales de los otros necesitados.

Hoy, 30 años después, con tristeza, percibo que mis presagios se cumplieron, ya que, desde hace tiempo, los servicios de salud están colapsados y no hay recursos financieros para garantizar tratamientos, consultas, exámenes y medicamentos en clínicas y hospitales. La gente se muere esperando una operación o un medicamento; aun los que tienen dinero para sufragar los costos de salud, difícilmente, con meses de retraso, logran conseguir una cita médica.

Y, como si fuera poco, la deficiente educación, la falta de vivienda, el desorden administrativo y la corrupción histórica rampante, facilitados por el incumplimiento doloso de las leyes, ya sin control alguno, nos tienen dentro del abismo. La corrupción nos ha convertido en un Estado fallido, irrecuperable. Colombia es un cadáver putrefacto, que, por donde se le toque, está descompuesto.

II. Prueba de mis opiniones

Visto lo visto, deseo detenerme un poco en la situación actual de los servicios de salud:

Hace unas semanas, una importante empresa aseguradora organizó un evento académico de carácter jurídico y económico; uno de los temas centrales fue el colapso financiero de la salud en las arcas del Estado, de las EPS y de las IPS. En el programa aparecía un panel, uno de cuyos participantes era mi distinguido contradictor de tantos años, doctor Diego López Medina, defensor a ultranza del derecho de los jueces[7].

Quien más quien menos, todos los expositores admitieron la grave crisis en los servicios de salud, debido a la corrupción incontrolada que devora las arcas del Estado, y el enorme costo de la salud en Colombia, producto de 30 años de tutelas que, durante ese lapso, exageraron el reconocimiento de tratamientos de todo tipo; se demostró que los derechos sociales tienen restricciones o limitaciones, debido a que, si se gastan casi todos los recursos en garantizar un solo derecho social, los demás derechos se quedan sin protección por falta de plata. Mis tristes predicciones de tantos años, atacadas por la ideología reinante en la academia y la jurisprudencia, se han cumplido.      

Y, para más ajustar, en el panel donde participó el doctor López Medina, este admitía la actual crisis de la salud, y los errores políticos y económicos, tanto del Estado como de los actores privados encargados de prestar el servicio de salud; para sorpresa de los especialistas conocedores de nuestra vieja polémica, el expositor afirmó que él, como magistrado auxiliar de la Cote, había concebido y redactado una de las primeras sentencias de la Corte Constitucional en la que se concedía a un paciente prestaciones de salud no establecidas en la ley; que por fortuna esa jurisprudencia se hallaba vigente y que, en consecuencia, hoy había en Colombia igualdad entre ricos y pobres en materia de salud. Concluí que el profesor López Medina tenía razón, ya que, por igual, hoy, nadie tiene servicios de salud. ¡Esos sí son logros!      

Qué tristeza que se hayan cumplido mis pesimistas predicciones, todo por la prédica y la aplicación de lo políticamente correcto que desconoce las leyes de la economía, y por el apego a una ideología que, arruinada, siempre ha fracasado a lo largo de la historia.     

Por eso concluyo que el marxismo cultural ha vencido en Colombia. ¿Habrá magistrados y parlamentarios dispuestos a jugársela para evitar una constituyente que legitime el fin del Estado social de derecho?  

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