Carlos Eduardo Naranjo Flórez
Profesor y abogado litigante en Derecho Público
 

(i) Prohibiciones y sustento normativo

La Ley de Garantías (996/05) no es una prohibición absoluta a la gestión, sino una restricción a mecanismos específicos de contratación pública y administración de personal, como actividades del Estado en cabeza de los funcionarios responsables del gasto público que podrían afectar la transparencia electoral. Es una herramienta tendiente a combatir mecanismos perversos que afectan la transparencia del sistema electoral y la legitimidad del sistema democrático. Su aplicación se divide principalmente en tres ejes normativos:

1. Restricciones a la contratación directa

Durante los cuatro meses anteriores a la elección, las entidades del Estado tienen prohibido celebrar contratos bajo la modalidad de contratación directa. Esta medida busca que la vinculación de servicios o bienes se realice mediante procesos competitivos que garanticen la igualdad de oportunidades.

Sustento: artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

2. Restricciones a convenios interadministrativos

Se prohíbe la suscripción de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos cuando sean celebrados por gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades del orden departamental, distrital o municipal dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones.

Sustento: parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

3. Restricciones a la nómina estatal

Queda prohibida la creación de nuevos cargos o la modificación de la nómina (ascensos o vinculaciones), excepto para cubrir vacantes por muerte o renuncia irrevocable en cargos indispensables para el servicio.

Sustento: artículo 32 (nacional) y parágrafo del artículo 38 (territorial) de la Ley 996 de 2005.

(ii) Excepciones previstas en la Ley para la Contratación directa durante el periodo de prohibición

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 establece que, durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. No obstante, el inciso final de dicho artículo consagra de manera taxativa (específica y limitada) las siguientes excepciones:

- Defensa y seguridad del Estado: contratos necesarios para garantizar la soberanía y el orden público.

- Contratos de crédito público: operaciones de financiamiento interno o externo celebradas por las entidades estatales.

- Emergencias: contratos requeridos para cubrir emergencias educativas, sanitarias y desastres.

- Reconstrucción de infraestructura: contratos para reconstruir vías, puentes, carreteras e infraestructura energética o de comunicaciones que hayan sido objeto de atentados o acciones terroristas o desastres naturales o casos de fuerza mayor.

- Entidades sanitarias y hospitalarias: contratos que deban realizar estas instituciones para garantizar la prestación de servicios de salud.

Existen otras excepciones que han venido siendo aceptadas en virtud del “criterio o principio de necesidad” de lograr fines y servicios y que ponen en riesgo: derechos fundamentales, derechos colectivos o el debido funcionamiento del Estado causando un posible grave y evidente detrimento patrimonial, lo cual fue desarrollado por la Corte Constitucional.

En efecto, dicha corporación y el Consejo de Estado han señalado que estas excepciones protegen urgencias vitales (salud, educación, infraestructura) que no pueden detenerse sin afectar derechos fundamentales.

El sustento jurídico: Sentencia C-1153 de 2005

La sentencia clave que confirma el “criterio de necesidad” y la naturaleza de las excepciones de la Ley de Garantías es la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional.

Esta sentencia es el pilar fundamental del artículo, porque fue la que realizó el control previo de constitucionalidad al proyecto de ley estatutaria que dio origen a la Ley 996. En este fallo, la Corte, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, estableció los siguientes puntos sobre las excepciones:

- Protección de intereses superiores: la Corte argumentó que, si bien la limitación a la contratación garantiza la igualdad electoral, esta no puede ir en detrimento de “intereses públicos cuya garantía está en cabeza del Estado”.

- Urgencias vitales: el fallo señala explícitamente que las excepciones (salud, educación, defensa, atención de desastres e infraestructura vial) responden a urgencias que no pueden suspenderse, ya que su paralización afectaría directamente la prestación de servicios esenciales y el cumplimiento de los fines del Estado.

- Equilibrio entre principios: la sentencia explica que la ley debe ponderar el principio de transparencia electoral frente al principio de continuidad del servicio público y la protección de derechos fundamentales.

Soporte del Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Además de la Corte, el Consejo de Estado (en conceptos como el 1863 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil) ha reforzado que las excepciones deben interpretarse en función de la protección de derechos.

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE) ha incorporado esta doctrina en sus manuales y circulares (como la Circular Externa 006 de 2025 y conceptos técnicos como el C-161 de 2022), aclarando que:

- Las excepciones de salud y educación existen porque son servicios públicos cuya interrupción es constitucionalmente inadmisible.

- La defensa del Estado y la atención de desastres son situaciones de fuerza mayor que priman sobre la restricción electoral.

En esta medida los ejemplos son muchos:

a.- Defensa Judicial del Estado. Se apoya en el principio de eficacia y la protección del patrimonio público. Aunque no esté escrita palabra por palabra en el artículo 33, la jurisprudencia (incluida la C-1153) permite entender que el Estado no puede quedar desprotegido en litigios. Si un proceso judicial requiere una contratación inmediata para evitar un fallo millonario contra el Estado o para proteger un derecho fundamental, la primacía de la sustancia sobre la forma y el interés general justifican dicha actuación, siempre que se documente la urgencia y la necesidad improrrogable.

b.- Inminente amenaza o ruina de un colegio.

c.- Parálisis en suministro de energía, de acueducto o saneamiento básico.

En fin, el funcionario deberá motivar, con sus correspondientes pruebas, lo que puede afectar de manera grave el servicio del Estado y los derechos que pueden verse afectados. Para tal efecto, los órganos de control deberán verificar la fundamentación y veracidad de tales contrataciones.

Inaplicabilidad a convenios: también es fundamental recordar a todos los funcionarios públicos que estas excepciones del artículo 33 no aplican a la prohibición de convenios interadministrativos del artículo 38. Según CCE, la prohibición para que alcaldes y gobernadores celebren convenios interadministrativos con ejecución de recursos es absoluta y no admite estas causales de excepción.

(iii) Inquietudes comunes en la aplicación de la Ley 996

Presentamos un resumen de las preguntas que nos hacen más comunes en relación con la aplicación de la Ley de Garantías y sobre las cuales hay conceptos positivos de la CCE.

¿Se pueden modificar contratos vigentes? Sí. La prohibición recae sobre la celebración (suscripción) de nuevos contratos, no sobre la prórroga, adición o cesión de los ya existentes.

¿Es posible realizar gestiones prediales? Las actuaciones administrativas preliminares (avalúos, ofertas) son válidas. Lo que no se puede suscribir es la promesa o el contrato de compraventa durante la restricción.

¿Hay excepciones para órdenes judiciales? Sí. La contratación de peritos u otros servicios ordenados por un juez no está sujeta a la Ley de Garantías para proteger el acceso a la justicia.

¿Y la defensa jurídica del Estado? Se puede contratar en este periodo, cuando se está en la necesidad improrrogable de contratar servicios profesionales para atender los intereses del Estado en procesos judiciales, en la medida en que puedan vencerse términos que afecten el patrimonio público o la vulneración de derechos fundamentales y derechos colectivos.

¿Y los convenios gratuitos? La prohibición del artículo 38 solo aplica si hay ejecución de recursos públicos; por lo tanto, los convenios a título gratuito son permitidos.

¿Qué pasa con los bancos de proveedores? Se pueden usar siempre que la inscripción haya sido pública y la selección final sea resultado de una comparación objetiva y no discrecional.

¿Se puede contratar con entidades sin ánimo de lucro? Sí, siempre que se utilice un proceso competitivo bajo el Decreto 092 de 2017.

¿Y las calificadoras de riesgo? Estos contratos no están exceptuados, pues no se consideran estrictamente contratos de crédito público.

¿Y los contratos de fiducias? Los contratos celebrados por intermedio de los patrimonios autónomos, administrados por entidades fiduciarias que utilizan o manejan recursos públicos, estimamos que en estos casos al manejar recursos públicos y actuar a nombre de una entidad estatal bien en forma directa o bien mediante contratos interadministrativos que indican dicho manejo están cubiertos sus administradores por las prohibiciones de la ley.

¿Y qué sucede cuando hay emergencias o servicios básicos a atender? es decir, cuando está en riesgo un servicio básico, por ejemplo, una columna de un puente por riesgo caída, de un colegio en posible desastre o posible caída, un problema de plomería con inundación del inmueble, etc. Con base en la Sentencia C-1153 de 2005 y los conceptos del Consejo de Estado para estos casos, es posible contratarlos vía urgencia manifiesta o contratación directa, según fuere el caso.

(iv) Sanciones por incumplimiento

El desconocimiento de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005 no solo genera la nulidad de los actos o contratos, sino que acarrea graves consecuencias para los servidores públicos:

- Responsabilidad disciplinaria: la violación de las restricciones de la Ley de Garantías se considera una falta gravísima según el Código General Disciplinario. Esto puede derivar en la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos.

- Responsabilidad penal: dependiendo de la conducta (por ejemplo, si se direcciona un contrato para favorecer una campaña), el funcionario podría incurrir en delitos como intervención en política, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales o tráfico de influencias.

- Responsabilidad fiscal: si la contratación realizada en contravía de la ley genera un detrimento al patrimonio público, la Contraloría puede iniciar procesos de responsabilidad fiscal para que el funcionario responda con su propio patrimonio.

- Pérdida del cargo: en el caso de funcionarios de elección popular, el incumplimiento de estas normas puede ser causal para la pérdida de su investidura o mandato.

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