Así fue la discusión jurídica que despenalizó totalmente el aborto hasta la semana 24

Esta es la decisión más importante de la Corte Constitucional en lo que va del año, pero tal vez lo sea por un periodo más amplio, pues tendrá impacto en materia de derechos reproductivos y pone a Colombia a la vanguardia de los países de la región que han despenalizado el aborto.

La despenalización total hasta la semana 24 de gestación tuvo los votos a favor de los magistrados Alberto Rojas, Antonio José Lizarazo, José Fernando Reyes, Diana Fajardo y Julio Andrés Ossa (conjuez). En contra estuvieron Cristina Pardo, Jorge Enrique Ibáñez, Paola Meneses y Gloria Ortiz. (Lea: Corte Constitucional despenaliza totalmente el aborto hasta la semana 24)

La decisión

Quedó condicionado el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal) para que se entienda que la conducta de abortar solo será punible cuando se realice después de la semana 24 de gestación. En

todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos de la Sentencia C-355/06:

1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.
2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.
3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

La segunda decisión exhorta al Congreso de la República y al Gobierno para que formulen e implementen una política pública que evite “los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes”, deberá contener:

1. La divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo.
2. La eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en la sentencia.
3. La existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación.
4. El desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas.
5. Medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción.
6. Medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.

El fondo de la decisión

Recordemos que existían seis cargos de inconstitucionalidad y solo cuatro resultaron aptos porque no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en razón a que no fueron valorados por la Corte en la Sentencia C-355/06; además, se evidenció que había modificaciones en el significado material de la Constitución y los magistrados consideraron que hubo una variación en el contexto normativo del artículo demandado.

Y es que la transformación jurisprudencial del derecho a la salud como autónomo (sentencias T-760-08, C-313-14 y T-361-14), la ampliación de la comprensión del aborto consentido y documentos internacionales que propugnan por la despenalización del aborto más allá de las tres causales produjeron el cambio en el análisis del fenómeno.

Además, dice la Corte en su comunicado, se ha definido con mayor precisión la jurisprudencia sobre la violencia de género contra la mujer (C-297/16, C-539/16, C-117/18, C-519/19, C-038/21 y SU-201/21).

En lo normativo también se identificaron cambios, pues el artículo 122 del Código Penal se analizó a la luz de la Ley Estatutaria de Salud del año 2015; de las posiciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, además de la Ley 1257 del 2008.

El debate

Inicialmente, sobre la protección del bien jurídico de la vida en gestación, se consideró que la disposición demandada afectaba intensamente el derecho a la salud , pues existen medios más efectivos para garantizar esa finalidad constitucional, como la adopción de políticas públicas orientadas a brindar verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo. Es decir, “el legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la vía penal”.

Acerca del desconocimiento de la libertad de conciencia, que era el segundo cargo, se indica que la decisión de procrear o de no hacerlo es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia. “La decisión de llevar a término un embarazo o de no hacerlo es un asunto que impacta a quien está gestando de manera personalísima, porque afecta su proyecto de vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia y es intransferible porque la autonomía de la decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales”.

Se dice además en el comunicado que la actual tipificación del delito de aborto no es conducente para la consecución de los fines de la pena, ya que no es claro cómo cumple el fin de prevención, pero sí es evidente la afectación de los derechos a la salud, reproductivos y a la libertad de conciencia. “La penalización del aborto consentido no resulta efectivamente conducente para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación”.

Se trata de una decisión que seguirá generando debate en el país, puede consultar el texto oficial completo en el archivo adjunto a esta nota. Espere en unos minutos otro contenido en el que desarrollaremos los salvamentos o aclaraciones de voto de los magistrados disidentes.

Kenneth Burbano Villamarín, director del Observatorio Constitucional de la Universidad Libre, nos explica la importancia de este fallo: