Juan-Felipe Toro-Fernández
LL.M. in International Law – Investments, Trade and Arbitration, Universität Heidelberg – Universidad de Chile
Socio fundador y gerente legal Kesher Business & Investments SAS

Las empresas que buscan expandirse hacia nuevos mercados internacionales en un entorno altamente competitivo y globalizado deben analizar, desde una perspectiva jurídica, la forma o estructura que desde el punto de vista legal les permitirá realizar tal expansión, siendo la inversión extranjera directa (IED) una de las formas más relevantes que existen por su capacidad de generar control e influencia en las operaciones de una empresa en el exterior.

Si bien existen diferentes alternativas de entrada a mercados internacionales, tales como la exportación directa e indirecta, la adquisición de licencias, venta de franquicias, nearshoring, offshoring o subcontratación en el extranjero, la IED se constituye como una de las opciones más importantes dentro del proceso de internacionalización y expansión de una empresa hacia otro mercado, al permitirle a esta establecerse en otro país y obtener un grado significativo de influencia y control en el manejo de la empresa residente receptora de inversión.

La IED se define habitualmente como una operación que involucra una relación de largo plazo en la cual una persona física o jurídica residente de una economía (inversor directo) tiene el objetivo de obtener una participación duradera en una empresa o entidad residente de otra economía (García, P. M., & López, A., 2020). Según el FMI y la OCDE, para que se pueda hablar de IED, la inversión en una empresa extranjera debe ser de, al menos, el 10 % de las acciones ordinarias con el objetivo de establecer un “interés duradero” en el país, una relación a largo plazo y una influencia significativa sobre la gestión de la empresa.

La tenencia de más de un 10 % del capital en la empresa extranjera es considerada el umbral mínimo que diferencia a la IED de la inversión de cartera (inversión más líquida y volátil), ya que permite tener un grado significativo de influencia en la gestión de la empresa, y si la tenencia supera el 50 % se habla de control sobre la empresa extranjera.

Otra forma legal en la que la IED puede llevarse a cabo en el mercado internacional es a través de la apertura de una sucursal o la constitución de una compañía nueva filial o subsidiaria (inversión greenfield). Frente a estas dos alternativas, la empresa deberá analizar cuál es la mejor opción desde el punto de vista jurídico, financiero y regulatorio, debido a que la sucursal al ser una extensión de la matriz, no gozará de plena autonomía patrimonial, lo cual podrá implicar a la empresa matriz una mayor exposición jurídica en ese país. En cambio, la constitución de compañías filiales o subsidiarias permiten a la empresa matriz tener independencia jurídica frente a estas, ya que la filial o subsidiaria es una persona jurídica independiente, lo que permitirá limitar responsabilidades legales de la empresa matriz y adaptar mejor la operación al marco normativo local.

Sin embargo, la IED no se limita únicamente a la apertura desde cero de sucursales, filiales o subsidiarias; también comprende la adquisición o fusión con empresas locales ya establecidas en el mercado objetivo. La adquisición o fusión, frecuente en el mundo de las transacciones internacionales de compañías, puede llegar a ser otra estrategia legal para la empresa en expansión, ya que le permite a esta invertir capital en empresas de sectores altamente regulados, donde las licencias o permisos son difíciles de obtener desde un punto cero.

Otra opción que desde el punto de vista legal puede aprovechar una empresa en proceso de internacionalización es la figura contractual de la alianza estratégica o joint venture. Este contrato es recomendado cuando las empresas quieren explorar otros mercados internacionales sin necesidad de establecerse permanentemente o realizar altas inversiones de capital en otras compañías. Se trata de acuerdos comerciales entre una empresa extranjera y otra local para la realización de un negocio común por un tiempo limitado y con la finalidad de obtener beneficios económicos. No implica la pérdida de la identidad e individualidad de la persona jurídica de ambas empresas.

En este tipo de contratos de alianza comercial o joint venture con vocación internacional, a las empresas se les permite hacer aportaciones de todo tipo, tales como capital, recursos, tecnología o know how, uso o licencia de propiedad intelectual, bienes como materias primas o productos terminados, conocimiento del mercado, listado de clientes potenciales, manuales de ventas, canales de distribución, etc. El aporte realizado en este tipo de alianzas va a determinar si se habla o no de IED, dependiendo si los Estados de los cuales son residentes las empresas aliadas poseen acuerdos comerciales, tratados de libre comercio (TLC con capítulos de inversión) o acuerdos internacionales de inversión (AII) suscritos entre sí.

Referente al proceso de acompañamiento legal en etapa de expansión internacional, se les exigirá a las empresas contar con una debida diligencia (due diligence) previa que les permita conocer con exactitud la situación financiera y legal de la empresa destino de inversión. Este tipo de consultoría legal podrá incluir el estudio de los marcos o regímenes normativos y regulatorios por sector comercial, normativas y garantías que posea el país receptor de inversión, repatriación de utilidades, restricciones a la propiedad por parte de no residentes, la revisión en materia cambiaria y los aspectos laborales y tributarios más llamativos para la inversión. Un análisis preventivo y exhaustivo en estas áreas legales podrá evitar al inversor directo navegar por litigios, sanciones o multas futuras en el país objetivo de inversión.

El abogado consultor deberá considerar, a su vez, dentro del proceso de internacionalización, la revisión de los tratados bilaterales de inversión (BIT) o AII suscritos entre los países origen y receptores de la inversión. Este frente de revisión es de real trascendencia para el abogado que estructura la operación de expansión internacional, ya que le permite diseñar la estrategia o alternativa legal más eficaz para que la empresa pueda entrar al otro mercado internacional.

Adicionalmente, este tipo de acuerdos de inversión brindan garantías jurídicas relevantes a los inversionistas, definen qué se entiende por inversión o inversionista y establecen reglas y provisiones del derecho internacional de las inversiones, tales como el trato justo y equitativo, seguridad de las inversiones, la protección contra expropiaciones sin compensación adecuada y el acceso a mecanismos de arbitraje internacional, como, por ejemplo, el arbitramento inversionista vs. Estado ante el CIADI del Banco Mundial.

Cada jurisdicción impone retos distintos, por lo que la empresa en expansión requerirá asesoría jurídica especializada y con enfoque en derecho internacional comparado (se sugiere que el abogado conozca sobre el derecho internacional de las inversiones). En América Latina, por ejemplo, países como Chile, Costa Rica, México, Perú y Panamá tienen regímenes de IED relativamente abiertos, con la suscripción de acuerdos de inversión recíprocos, aunque con particularidades en sectores estratégicos como el financiero, defensa, energético o de infraestructura. En Europa, la llegada a mercados como Portugal o España puede facilitarse mediante el uso de vehículos de inversión flexibles y la existencia de tratados de inversión o de doble imposición favorables.

En últimas, la IED no es solo una decisión de trascendencia empresarial dentro de un proceso de internacionalización, sino también un ejercicio jurídico complejo que requiere de consultores y equipos legales que sean capaces de comprender las formas, estructuras legales, implicaciones y requisitos regulatorios en los países receptores de inversión, con la finalidad de proteger los intereses del inversionista y asegurar una correcta expansión internacional a la empresa con el mínimo de riesgos legales.

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