Mauricio Velandia
Abogado litigante y profesor universitario

¿Qué pasa si una cláusula contractual perpetúa un monopolio? ¿Si un acuerdo de exclusividad desnaturaliza la libre competencia? ¿Puede un árbitro –cuya misión parece limitarse al contrato– declarar esa práctica ilegal?

Hasta hace poco, la respuesta era un no implícito. Hoy, ignorar la pregunta es negar lo que ya está ocurriendo: el arbitraje se ha convertido en un terreno inevitable para discutir la libre competencia. Y es hora de decirlo sin miedo.

El derecho de la competencia contiene dos temas conocidos (i) la competencia desleal y (ii) el antitrust. La confusión entre estos regímenes a veces debilita la discusión. Por eso comencemos por aclararla:

•             La competencia desleal, regulada por la Ley 256 de 1996, castiga actos deshonestos entre agentes con interés concurrencial directo (como desviación de clientela o actos de confusión, uso de marca, la mala fe comercial). Estos casos suelen ser declarativos e indemnizatorios en la justicia ordinaria y, por ende, arbitrales, si existe compromiso arbitral.

•             El antitrust (libre competencia), regulado por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009, protege la estructura del mercado. Involucra el castigo de los acuerdos y actos restrictivos, abuso de posición dominante, integraciones anticompetitivas o no avisadas. Y sí: cuando esas conductas afectan un contrato, pueden ser evaluadas por un tribunal arbitral.

Claridad absoluta

En materia de comercial no existe duda acerca de la facultad que tiene un panel arbitral para conocer asuntos de lealtad dentro de un contrato comercial o civil. De hecho, sin la existencia de la Ley 256 de 1996, el principio de buena fe cabalga como una carga obligatoria de las partes en un contrato.

En cuanto a las normas antitrust, se tiene:

- El artículo 19 de la Ley 155 de 1959: “Los acuerdos (…) prohibidos por esta Ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito”.

- El parágrafo del artículo 11: “Todos los perjuicios que se causen (…) dan acción de perjuicio por la vía ordinaria”.

Esto significa que un árbitro no solo puede conocer de la nulidad o ilegalidad de una cláusula u operación contraria a la competencia, sino que también puede declararla y, consecuencialmente, condenar por daños. Lo anterior implica que cuando se lleven temas de antitrust a tribunales arbitrales, la demanda debe contener: (i) pretensión principal declarativa: solicitar declarar la ilegalidad de una cláusula o conducta por contrariar normas de competencia, ya sea por objeto ilícito o abuso de posición contractual, y (ii) pretensión consecuencial de condena: reclamar perjuicios derivados de dicha conducta.

La pretensión declarativa debe fallarse siempre –es una decisión jurídica autónoma–. La condena solo opera si esa primera se reconoce.

¿Y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)?

La SIC es la única autoridad competente para imponer sanciones o multas administrativas. Pero la declaración de ilegalidad civil y la indemnización de perjuicios no dependen de una decisión previa administrativa de la SIC. El arbitraje, como la justicia ordinaria, puede declarar una práctica anticompetitiva sin esperarla, como ocurre con las acciones de grupo que protegen derechos colectivos de libre competencia.

Caso colombiano: Equión vs Termomechero (2021, CCB)

Este laudo de la Cámara de Comercio de Bogotá dejó en claro el tema. El tribunal asumió competencia para analizar el comportamiento contractual a la luz de los efectos sobre el mercado y su consecuencia en el contrato y en lo privado. Se entraba a analizar si el abuso de posición de dominio en un mercado constituía un incumplimiento de un contrato, enmarcado en el principio de buena fe y contenido normativamente impuesto al contrato. Le faltó al panel arbitral entrar en el estudio declarativo de la conducta, dado que, para el tribunal, la indemnización contractual ya estaba satisfecha por otras causas. Pero esto es ya, por lo menos, un cambio de época.

Antitrust como una materia especial

No basta con que los árbitros conozcan el Código Civil, de Comercio o el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Hoy, se requiere que entiendan mercados, barreras de entrada, efectos restrictivos indirectos, elasticidades de oferta y demanda. Por eso, se sugiere a los centros de arbitraje que se creen listas especializadas de árbitros con experiencia en libre competencia. Ya existen listas para infraestructura, telecomunicaciones, energía o minería. ¿Por qué no para competencia económica? Negarlo sería dejar al privado desprotegido por un daño al mercado que contagia el patrimonio del privado. Resistirlo sería condenar al arbitraje a la irrelevancia en un tópico que le compete.

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