Felipe García Pineda
Socio de Robledo Abogados

Mediante Resolución 33224 del 30 de mayo de 2025, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió investigación en contra de Empresas Públicas de Medellín (EPM) por presuntas conductas restrictivas en sus procesos de contratación entre 2020 y 2024.

Entre las conductas investigadas señala la SIC que EPM exigía a los interesados en participar en sus procesos de contratación el pago de una suma que oscilaba entre 100.000 y 1.000.000 de pesos, solo para poder presentar su propuesta. La SIC formuló cargos bajo el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), por considerar que esta práctica podría restringir la participación de oferentes, especialmente de pequeñas y medianas empresas o nuevos entrantes, e impondría barreras económicas injustificadas, que desincentivarían la competencia en los procesos. En síntesis, según la SIC, esta práctica podría limitar el número de competidores, sin encontrar una justificación o razón contractual.

Más allá del caso concreto, esta investigación plantea una reflexión crucial: la necesidad de que la SIC profundice en el análisis económico de las conductas, para que sus esfuerzos investigativos se concentren en conductas que generan un impacto real en el mercado.

En efecto, uno podría pensar que un cobro de este tipo, relativamente bajo en comparación con los montos de los contratos, no debería tener un efecto real en la estructura competitiva del mercado. No se trata de una barrera insalvable, ni de un costo que un operador serio no pueda asumir, sobre todo teniendo en cuenta el valor de los contratos. Si un costo de $1.000.000 le impide participar en la puja, ¿qué puede esperarse durante la ejecución del contrato?

De tiempo atrás se oyen voces llamando a que se racionalice el uso de la prohibición general (Ley 155 de 1959, art. 1º), donde las conductas no encajan en figuras típicas como los acuerdos restrictivos, por lo que el análisis económico y la evaluación de los efectos en el mercado resultan esenciales para determinar si la conducta es efectivamente anticompetitiva.

Más aún cuando el propio artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, al definir los propósitos de las actuaciones administrativas, establece con claridad que la autoridad debe perseguir prácticas que afecten significativamente la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Y en el mismo sentido el llamado del parágrafo de este mismo artículo a que se tenga en cuenta la significatividad de la conducta al momento de decidir abrir una investigación. Es decir, el mensaje del legislador es claro: ¡no gaste pólvora en gallinazo!

Esto significa que, incluso si una conducta es formalmente cuestionable, su bajo impacto en la competencia puede llevar a calificarla como una práctica no significativa. Y esa evaluación es precisamente la que exige un análisis económico riguroso.

En este sentido, el análisis que falta es precisamente por qué esa conducta genera una afectación de la libre competencia. En efecto, cobrar por participar en un proceso puede tener distintos efectos, dependiendo del contexto. En mercados con alta competencia y contratos atractivos o de valor significativo, es poco probable que un pago así disuada actores relevantes. Pero en mercados concentrados, con pocos competidores o con márgenes bajos, sí puede convertirse en un factor disuasorio para pymes o nuevos entrantes.

Debe recordarse que se trata apenas de la formulación de cargos y que la investigación apenas comienza. Será la SIC quien, con base en el análisis que adelante y una vez analizada la defensa de las empresas investigadas, defina si existe o no infracción.

Sin embargo, valga la pena hacer un llamado desde ya a la necesidad de contar con unas reglas de juego claras que otorguen seguridad jurídica a las empresas, dado que esta práctica de cobrar por participar en procesos de selección no es exclusiva de EPM, sino que está presente en muchas otras empresas públicas y privadas, por lo que este caso es una excelente oportunidad para que la SIC fije criterios que orienten no solo esta investigación, sino las prácticas del sector en su conjunto.   

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