Luis Eduardo Arellano Jaramillo
Socio fundador de Arellano Jaramillo & Abogados
Ex superintendente de Sociedades

Como es ampliamente conocido, Colombia vivió un auge sin precedentes en el derecho societario cuando se expidió ley 1258 de 2008, que creó la sociedad por acciones simplificada (SAS), hecho que se complementó con la creación de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, la cual sirvió para darle, por primera vez, aplicación (enforcement) y desarrollo jurisprudencial a las reglas societarias por fuera del arbitraje. No obstante, dicho impulso que nos dio visibilidad ante el mundo requería continuo avance, lo cual se intentó mediante los proyectos de Ley 70 de 2015 y 02 de 2017, ambos desechados en el Congreso. Así, Colombia otra vez comenzó a rezagarse respecto de otras jurisdicciones que fueron conscientes de la necesidad de desarrollo acompasado con el dinámico mundo de los negocios.

Una de esas jurisdicciones es la de Ecuador, que recientemente reformó su ley de compañías para introducir, entre otras medidas, la SAS, brindar protección a los accionistas minoritarios y, en general. mitigar los problemas de agencia. Es este vecino país en la mitad del mundo, quien hoy se ubica a la vanguardia del derecho societario contemporáneo. Algunas de sus lecciones bien podrían implementarse en Colombia, y están otra vez en tránsito en el Congreso mediante el Proyecto de Ley 467 de 2024, redactado, como los otros dos, por el profesor Francisco Reyes Villamizar. Veamos algunas de estas innovaciones.

Numerosos países de la región han adoptado en sus ordenamientos la SAS. Como explica el profesor Reyes en su último libro, esta figura ha sido incluida en México, Argentina, Uruguay, Paraguay, Ecuador y El Salvador, recientemente. Sin embargo, las bondades de la SAS ya son bien conocidas por nosotros. Las innovaciones que llaman la atención tienen que ver con el fomento a la inversión y modernizaciones en procedimientos y acciones encaminadas a la mitigación de los problemas de agencia, entendiendo bien que aquel conflicto societario que agobia mayormente a las sociedades latinoamericanas es el surgido entre accionistas controlantes y minoritarios, donde con frecuencia los primeros expropian a los segundos.

La Ley de Compañías de 1964 es el marco normativo principal en materia societaria ecuatoriana, y sus recientes modificaciones se introdujeron mediante la Ley de Modernización a la Ley de Compañías del 10 de diciembre de 2020. Esta norma combina aspectos que ya existían en legislaciones como la nuestra, a saber, los deberes de los administradores, pero también añade otras figuras de suma utilidad y que son pioneras en legislaciones mercantiles, como el blockchain y la tokenización de acciones en sociedades de capital.

En efecto, la Sección de Disposiciones Generales de la Ley de Compañías de Ecuador ahora contempla que las acciones de las SAS y sociedades anónimas podrán estar representadas en certificados tokenizados, es decir, que, en lugar de usar títulos físicos o anotaciones en libros tradicionales, las acciones pueden convertirse en tokens digitales almacenados en una blockchain, una especie de libro contable público, seguro e inalterable que funciona en línea y de forma descentralizada. Esto facilita transferencias más rápidas, seguras y directas entre inversionistas. Por ejemplo, un accionista de una startup ecuatoriana podría vender su participación a un inversionista enviando un certificado digital firmado electrónicamente y, al notificarlo al representante legal, la operación queda registrada en un libro digital también basado en blockchain. Este recibiría en segundos el token que representa su participación, con plena validez legal, sin acudir a una notaría ni enviar documentos físicos, fomentando así la inversión en las compañías ecuatorianas.

Adicionalmente, se reformó el régimen de administradores. Fueron incluidos los tradicionales deberes de lealtad y diligencia, pero también se añadió la regla de discrecionalidad, que protege las decisiones de los administradores de revisiones judiciales cuando estas han sido tomadas con información suficiente, objetiva, razonable y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, afirmándose explícitamente que la responsabilidad de los administradores sociales será de medios, mas no de resultados. Esta regla se distancia del obsoleto estándar del buen hombre de negocios. Algo que en Colombia solo fue posible por vía de jurisprudencia y recientemente mediante el Decreto 046 de 2024, tras el hundimiento de los mencionados proyectos de ley.

El nuevo régimen ecuatoriano también contempla modernas reglas para la protección de accionistas minoritarios en contextos de operaciones con partes vinculadas. Y es que los conflictos de interés pueden en algunas ocasiones ser beneficiosas para la compañía (como cuando el accionista mayoritario subsidia a la compañía con créditos a tasa de interés inferior a la de mercado), pero ante el riesgo de que se materialice una expropiación de valor cuando el controlante, en concurso con el administrador, extrae valor de la compañía mediante mutuos o compraventas perjudiciales y sin garantías, es conveniente que exista aprobación por parte de los minoritarios para celebrar dichas operaciones. La Ley de Compañías prevé que cuando la sociedad vende activos al administrador o accionista, o compra bienes del administrador o accionista, el negocio deberá ser aprobado por al menos el 75 % de los votos de los accionistas que no tengan interés en la operación, por lo que se excluye el voto del accionista conflictuado, so pena de nulidad relativa. Este es un mecanismo de aprobación de origen anglosajón, conocido como la “mayoría de la minoría” (Majority of the minority) que ha dado buenos resultados en otros países, el cual solo sería aplicable en Colombia si el accionista conflictuado además es administrador, pues en ese evento para la aprobación se deberá excluir su voto.

También se incluye una acción derivada, que permite al 5 % de los accionistas demandar a nombre y en defensa del interés de la compañía, la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad, sin necesidad de someter la decisión de la “junta general de accionistas”, lo cual responde a las condiciones de capital concentrado que caracterizan a Latinoamérica y, nuevamente, solo ha sido posible incorporar en Colombia (de forma que ha causado polémica por su constitucionalidad) a través del Decreto 046 de 2024.

Finalmente, Ecuador verá una aplicación importante y ojalá sofisticada de sus normas, pues se implementó la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria en los estatutos sociales para llevar sus controversias a sede arbitral, brindándole una alternativa especializada a los empresarios ecuatorianos ante la falta de jurisdicción de su superintendencia.

Pues bien, muchas de estas innovaciones del vecino país demuestran que este optó por ubicarse como una jurisdicción atractiva para la inversión, pues se acompasa con las normas flexibles y de acciones judiciales que caracterizan a los ordenamientos más avanzados en materia societaria. Colombia tiene una buena oportunidad de volverse a poner como líder en derecho societario latinoamericano, pues muchas de estas y otras buenas propuestas fueron incluidas en el Proyecto de Ley 467 de 2024, de actual tránsito en el Congreso de la República. Sería conveniente, no solo para el progreso del país a través de legislación moderna, sino también para la armonización del derecho societario latinoamericano y global, que en nuestro país se apoyen este tipo de proyectos los cuales en el pasado ya han demostrado innegables avances. Mientras tanto, celebramos que Ecuador esté delante, pues ya haya sido consciente de estos beneficios.

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