Daniel Felipe Duque Quiceno
Abogado de Tamayo Jaramillo & Asociados

La vinculación de terceros no signatarios al trámite arbitral es un asunto de amplia discusión en la doctrina nacional e internacional, teniendo nuestro país, en mi concepto, una de las legislaciones más avanzadas al incluir ciertos criterios de vinculación, en este caso, haciendo referencia expresa a lo estipulado en el parágrafo primero, artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, que permite que aquellos sujetos de derecho que sustancialmente garanticen el cumplimiento de un contrato sean vinculados al trámite arbitral a pesar de no haber consentido expresamente la cláusula compromisoria.

En esos términos, cualquier sujeto de derecho que haya garantizado el cumplimiento de un contrato contentivo de un pacto arbitral podrá ser vinculado al trámite arbitral; sin embargo, dicho análisis se limita al aspecto sustancial de la relación, pues será necesario revisar los esquemas procesales que deben cumplirse para que dicha vinculación salga avante.

Por esto, en esta primera entrada analizaremos cómo requiere la exégesis de la norma anteriormente citada que se realice la vinculación del tercero no signatario que garantiza el cumplimiento del contrato contentivo de la cláusula compromisoria.

Para la explicación que pretendemos, usaremos como ejemplo el seguro de cumplimiento, que es una de las principales aplicaciones de la norma en cuestión, sin dejar de lado que lo explicado en este artículo también aplicará para cualquier otra tipología de intervinientes que a pesar de no haber firmado el pacto arbitral garantizaron el cumplimento del contrato contentivo de este.

Para realizar el análisis propuesto, en esta primera entrada proponemos la siguiente distribución: (i) la estructura básica del seguro de cumplimiento, (ii) el trámite procesal requerido según el estatuto arbitral para la vinculación del tercero no signatario que garantiza el cumplimiento del contrato contentivo del pacto arbitral y (iii) conclusión inicial sobre dicha vinculación al trámite arbitral.

El esquema básico del seguro de cumplimiento

El objeto del seguro de cumplimiento radica en servir como una especie de garantía en favor del acreedor asegurado en caso de incumplimiento del deudor afianzado, evento en el cual la compañía aseguradora indemnizará los perjuicios generados con ocasión de tal incumplimiento.

En el seguro de cumplimiento el riesgo asegurable se materializa en el eventual incumplimiento de las obligaciones de índole legal o contractual que haya contraído el deudor afianzado, por lo que correlativamente constituye para el acreedor asegurado un importante instrumento de protección patrimonial.

Así, podemos concluir que tenemos tres sujetos intervinientes en el seguro de cumplimiento, la compañía aseguradora, el acreedor asegurado y el deudor afianzado, estos dos últimos que se posicionan como tomador (generalmente), asegurado y beneficiario del contrato, así:

Visto lo anterior, podemos afirmar que el seguro de cumplimiento tiene un esquema básico en el que el tomador (deudor afianzado) contrata el seguro con el fin de que, si este incumple el contrato garantizado, la compañía de seguros pague la indemnización de los perjuicios que sufrió el asegurado y beneficiario (acreedor asegurado) con ocasión de dicho incumplimiento.

Por ende, los derechos derivados del amparo de cumplimiento solo podrán ser exigidos por el acreedor asegurado, ya que este es el que ostenta la calidad de beneficiario, lo que limita la legitimación en la causa por activa ante un eventual reclamo judicial frente a la compañía aseguradora.

Trámite procesal requerido para la vinculación del tercero no signatario que garantiza el cumplimiento del contrato contentivo del pacto arbitral

Una vez revisado el aspecto sustancial de la cuestión planteada, estudiemos las cuestiones procesales, planteadas, como lo indicamos previamente, en el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012: “Cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos de este”.

Según la exégesis de la norma transcrita, el trámite procesal adecuado para vincular a un tercero no signatario que garantizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato contentivo de la cláusula compromisoria se fundamenta en la vinculación que se haga de este al proceso mediante el llamamiento en garantía.

Volviendo a nuestro ejemplo fincado en el seguro de cumplimiento, y teniendo en cuenta que el legitimado por activa para reclamar la indemnización derivada del amparo de cumplimiento es el acreedor asegurado (que ocupa el papel de asegurado y beneficiario), lo lógico es que este demandara a la aseguradora para exigir de la aseguradora el pago de dicha indemnización, lo que podría hacerse tranquilamente en la jurisdicción ordinaria; sin embargo, si el litigio se tramita mediante el trámite arbitral y la aseguradora no es signataria de la cláusula compromisoria, esta última no podría ser vinculada mediante una demanda directa, sino, como lo indica la exégesis de la norma que fundamente este artículo, mediante llamamiento en garantía efectuado por el demandante, tal y como lo permite el artículo 64 del Código General del Proceso:

“Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.”

Conclusiones sobre la vinculación de la aseguradora de cumplimiento

- Según la exégesis que el estatuto arbitral plantea en el parágrafo primero de su artículo 37, un tercero no signatario del pacto arbitral que haya garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato contentivo de dicho pacto solo podrá ser vinculado al proceso mediante llamamiento en garantía.

- En los eventos en los que se trámite un proceso arbitral derivado del incumplimiento de un contrato y se pretenda la vinculación de la aseguradora que garantizó el cumplimiento de dicho contrato, esta deberá buscarse mediante llamamiento en garantía.

- A pesar de que el acreedor asegurado es el legitimado por activa para reclamar el pago de la indemnización este no podrá demandarla directamente mediante el trámite arbitral, sino que deberá presentar su demanda frente al contratista incumplido y deberá, en el momento de la presentación de la demanda, llamar en garantía a dicha aseguradora para que pueda ser válidamente vinculada.

- En ningún caso, y esto aplica para para el trámite arbitral y como ante la jurisdicción ordinaria, el deudor afianzado podrá llamar en garantía, ni mucho menos demandar, a la compañía aseguradora por el amparo de cumplimiento.

- En el evento en el que se presente la demanda directa frente a la aseguradora en el trámite arbitral esta última no podrá ser válidamente vinculada y de mantenerse dicha decisión y tramitar todo el proceso, el tribunal abrirá la puerta a que se anule el laudo en virtud de lo estipulado en el artículo 41, numeral primero del estatuto arbitral.

Recordemos que a estas conclusiones se arriba, simple y llanamente, de la lectura exegeta de lo establecido en el artículo 37, parágrafo primero de la Ley 1563 de 2012 y en una entrada posterior se harán comentarios y análisis adicionales sobre este asunto.  

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