¿Y yo por qué…?

Julio César Carrillo Guarín
Asesor en Derecho Laboral, Seguridad Social y Civilidad Empresarial
carrilloasesorias@carrillocia.com.co

Cuando pensábamos que la vacuna sería motivo de aceptación unánime y que los resultados en disminución de contagios y fallecimientos promovería la inmunización masiva, surge un nuevo movimiento. El de quienes optan por contemplar el biológico y limitarse a responder: ¿Y yo por qué? ¡Soy un ser libre!

El asunto no pasaría de lo anecdótico, si no es porque, ante la gravedad del virus y la necesidad de proteger a la comunidad, el hecho plantea un complejo debate en relación con la posibilidad de establecer en materia laboral una obligación jurídica que responda con sustento suficiente a ese “por qué”, para exigir el carné de vacunación a la hora de acceder a un empleo o cuyo incumplimiento podría significar, inclusive, la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa.

¿Puede un empleador exigir a sus trabajadores el carné de vacunación sin incurrir en vulneración de derechos fundamentales? ¿El trabajador que se niega a vacunarse, en ejercicio de su libertad, vulnera normas constitucionales y legales relacionadas con el interés general?

Y mientras empezaban a flotar en el ambiente cuestionamientos como estos, la expedición del Decreto 1408 del 2021 aviva el debate, en la medida en que, si bien circunscribe la exigencia del carné como “requisito de ingreso” a eventos de asistencia masiva y a ciertos establecimientos y lugares, plantea un nuevo interrogante: ¿Mientras el citado decreto establece que los asistentes o clientes deben presentar para el ingreso el susodicho carné, los trabajadores que prestan servicio en tales lugares pueden acceder a ellos sin vacunarse?

La respuesta inmediata parece obvia: el empleador no puede exigir a sus trabajadores el carné de vacunación ni establecer la obligación de vacunarse, porque no pueden ser afectados en su derecho al trabajo, en el derecho al libre desarrollo de su personalidad ni, mucho menos, ser objeto de discriminación en contra del derecho a la igualdad. Luego, aunque el Decreto 1408 del 2021 no distinguió si el “requisito de ingreso” era para unos u otros, el alcance de la coercibilidad jurídica es diferente a la luz de la norma superior cuando se refiere a la relación cliente-propietario del establecimiento, que cuando se trata del trabajo considerado como un bien jurídico fundante del Estado social de derecho dentro del marco de un contrato que consagra una interacción conmutativa.

No obstante, considero que, por el contrario, el hecho notorio de la gravedad del virus y la innegable necesidad de contribuir con la mitigación del flagelo pueden ser el sustento para que el Derecho regule válidamente la obligación laboral de aportar el carné de vacunación, sin perjuicio de las inevitables excepciones debidamente justificadas, siempre y cuando haya existencia suficiente del biológico. ¿Es esta una tesis arbitraria cuya aplicación cercenaría libertades individuales?

Navegando en la riqueza de las enseñanzas jurisprudenciales, adopté dos reflexiones inspiradoras para transitar el camino que nos aleje de la arbitrariedad y legitime la coercibilidad jurídica desde lo socialmente justo. Me refiero a las contenidas en las sentencias C-221 de 1994, a propósito “de la despenalización del consumo de la dosis personal”, y C-022 de 1996, inspirada en el análisis acerca del beneficio de incrementar el puntaje Icfes a bachilleres que hubieran prestado el servicio militar.

La primera de ellas, si bien pone énfasis en que el Estado no es el dueño de la vida de cada persona, reconoce que, si mi conducta interfiere con la órbita de acción de otros, el Derecho puede prescribirme la forma en que debo comportarme y, para la valoración de esta posibilidad, resulta de gran ayuda el “test de razonabilidad” contenido en la Sentencia C-022 de 1996 como guía para evaluar los alcances de un trato desigual no discriminatorio, en la medida en que la norma responda a un objetivo válido a la luz de la Constitución y guarde relación de proporcionalidad entre el fin que se persigue y la obligación que se prescribe.

Y entonces, al “yo por qué” la misma Constitución responde: porque frente a una calamidad pública la libertad consiste en asumir las limitaciones en defensa de la vida (art. 12), sobre la base del “deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad” (art. 49); porque los cierres y aislamientos terminaron afectando el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), requiriéndose privilegiar el interés general (art. 1°), que se concreta en el interés social y, en fin, porque la igualdad contractual, si bien desarrolla la justicia conmutativa, debe dar paso a la justicia social, tratándose de un virus cuyos efectos letales aún persisten (art. 13).

El debate apenas comienza. Bienvenido el intercambio de perspectivas. No es momento para dogmas, pero sí para decisiones. Solo así es posible materializar el elemento contractual de la subordinación laboral sin vulnerar “el honor, la dignidad y los derechos humanos”. Ese es nuestro reto de humanidad.