Tributación, residencia y ciudadanía

Juan Guillermo Ruiz Socio de Posse, Herrera & Ruiz Abogados juanguillermo.ruiz@phrlegal.com

Uno de los aspectos más interesantes de la reforma tributaria recientemente aprobada por el Congreso de la República, es el que se refiere a la tributación en función de la residencia fiscal, la ciudadanía colombiana, y la presencia de negocios en Colombia de las sociedades extranjeras no domiciliadas. Existe incluso en la reforma, la calificación como sociedades nacionales de algunas sociedades extranjeras no domiciliadas, cuya sede efectiva de administración se encuentre en Colombia.

Desde el punto de vista de la ciudadanía, se extiende el alcance de la tributación, de manera que ciudadanos colombianos no residentes en Colombia serán considerados residentes para efectos fiscales, entre otras circunstancias cuando el cincuenta por ciento (50 %) o más de sus ingresos sean de fuente nacional, el cincuenta por ciento (50 %) o más de sus bienes sean administrados en el país, o el cincuenta por ciento (50 %) o más de sus activos se entiendan poseídos en Colombia.

También serán considerados como residentes fiscales los ciudadanos colombianos que no acrediten ante la administración tributaria su condición de residentes en el exterior, cuandoquiera que sean requeridos para ello. Igualmente se considerarán de plano como residentes fiscales colombianos aquellos ciudadanos que residan en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal.

Estos criterios reflejan una clara intención del Legislador de extender el alcance de la tributación, en ciertas circunstancias, a ciudadanos colombianos aun cuando hayan dejado de ser residentes fiscales en el país.

Desde el punto de vista corporativo, la reforma contiene también una importante novedad, en cuanto determina que sociedades extranjeras no domiciliadas en Colombia pueden ser consideradas como nacionales para efectos tributarios, en el evento de que “las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo” sean tomadas en Colombia.

En este último evento, aunque la norma considera que el simple hecho de que la junta directiva se reúna en Colombia o el accionista sea colombiano no implica que la sociedad extranjera deba ser tratada como colombiana, resulta fundamental reglamentar el alcance de este artículo para evitar confusiones o eventuales litigios en relación con este tema, dadas sus enormes implicaciones desde el punto de vista tributario. Nos referimos por ejemplo a las siguientes: (i) obligación de declarar en Colombia rentas y patrimonio mundial; (ii) obligación de aplicar el sistema de renta presuntiva; (iii) eventuales obligaciones relacionadas con retención en la fuente; (iv) eventuales diferencias en cuanto a la aplicación o no del régimen de precios de transferencia; y (v) eventuales responsabilidades en materia del impuesto a las ventas.

En este punto también la reforma tributaria pretende extender el alcance del concepto de sociedades nacionales a sociedades o entidades extranjeras no domiciliadas en Colombia, cuandoquiera que concurran ciertas circunstancias. Podría decirse que existe un paralelo con la extensión de tributación a que se hacía referencia para el caso de ciudadanos colombianos no residentes en Colombia, que serán considerados residentes en ciertos casos.

En definitiva, podría decirse que desde el punto de vista de sociedades o entidades extranjeras, con posterioridad a la reforma, existen las siguientes cinco alternativas básicas: (i) sociedades extranjeras, que serán consideradas para efectos fiscales como sociedades nacionales; (ii) sociedades extranjeras con presencia directa local, a través de una sucursal o de un establecimiento permanente; (iii) sociedades extranjeras sin sucursal, ni establecimiento permanente, que reciben rentas de fuente nacional; (iv) sociedades o entidades extranjeras que actúan a través de una filial; y (v) sociedades o entidades extranjeras que inviertan en Colombia a través de fondos de inversión o fiducias.

Es importante resaltar que a diferencia de las sucursales y los establecimientos permanentes, que han quedado sujetos a una tributación en materia de impuesto sobre la renta del veinticinco por ciento (25 %), las sociedades extranjeras sin presencia local que reciban rentas de fuente nacional seguirán sujetas a la tarifa general del treinta y tres por ciento (33 %), salvo los casos especiales aplicables a extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, sujetos a las tarifas diferenciales a las que se refieren los artículos 408 y siguientes del Estatuto Tributario, y aquellos otros casos sujetos a tratamientos especiales en aplicación de convenios de doble imposición vigentes.

La reforma también incluye una importante modificación en relación con ciudadanos extranjeros que sean residentes fiscales en Colombia. El nuevo criterio general de residencia para personas naturales está definido por la permanencia continua o discontinua en Colombia por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, en un periodo cualquiera de trecientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos.

Este criterio general aplica tanto para ciudadanos colombianos como para ciudadanos extranjeros. Los ciudadanos extranjeros en consecuencia, ya no están sujetos al beneficio de tributar sobre sus rentas y patrimonio mundial a partir del quinto año. De ahora en adelante, cumplidas las condiciones de residencia, deberán incluir sus ingresos y patrimonio mundial en sus correspondientes declaraciones tributarias.