Arbitraje tributario

Ramiro Bejarano Guzmán

Profesor de Derecho Procesal de las universidades de los Andes y Externado de Colombia

Se ha preparado un proyecto de ley reformatorio de la Ley 1563 del 2012 para autorizar el arbitraje como mecanismo de solución de los conflictos tributarios y cambiarios, según lo explicó en El Tiempo el director de la Dian, Luis Carlos Reyes. La iniciativa busca solucionar un problema de morosidad en la definición de estas controversias, y promover una justificada queja contra la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta adición a la Ley de Arbitraje propone que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en materia tributaria, aduanera o cambiaria en procesos de mayor cuantía que sean de competencia de la Unidad Administrativa Especial de la Dian se resuelvan en arbitrajes institucionales. Una revolución. Tendrán que ser muy cuidadosos los legisladores para diseñar un pacto arbitral que respete los principios tutelares de esta institución, la voluntariedad y la habilitación, porque, como se sabe, tiene que superarse la dificultad de que el contribuyente quiera someter libre y voluntariamente sus diferencias tributarias a un arbitraje, porque donde haya una pizca de imposición del Gobierno, que sugiera que el ciudadano optó presionado para aceptar el pacto arbitral, la regulación naufragaría en la Corte Constitucional, como cayó el ejecutivo hipotecario de vivienda previsto en la Ley 546 de 1999, mediante la Sentencia C 1140 del 2002.

El proyecto que está circulando claramente habilitaría a los árbitros “para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos particulares que se expidan en esta materia”. Es un gran reto, porque sería la justicia privada la que decidiría si son o no nulos esos actos tributarios. Por supuesto, la exigencia mínima es que quienes vayan a oficiar de árbitros en esta materia sean conocedores del derecho tributario y cambiario, lo que es una ventaja, pero no deja de ser motivo de preocupación, porque ello puede contribuir a que sean designados siempre los mismos profesionales y se formen roscas. Así ocurrió con el cartel del arbitraje en contratación administrativa, lo que se trató de enmendar al establecerse la prohibición de ser simultáneamente árbitro en más de cinco litigios estatales.

Veremos si los grandes empresarios aceptan con facilidad esta solución arbitral-tributaria-cambiaria que, lo reitero, en el fondo, entraña una censura al desempeño de la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, sostiene Reyes que la idea de implantar el arbitraje en estas materias es la de que estas controversias sean dirimidas en un término no mayor a un año, porque “el proceso en los tribunales de lo contencioso administrativo y en el Consejo de Estado puede tomar ocho años o incluso más”. Dura reflexión, pero es la dolorosa realidad: la jurisdicción contencioso administrativa está colapsada y hoy se comenta que, salvo el despacho de la consejera de Estado Marta Nubia Velásquez, sus colegas de Sección están agobiados por la congestión judicial con los muchos expedientes que esperan decisiones que tardarán años en proferirse.

En otras palabras, el mensaje de la Dian es clarísimo: si la jurisdicción contencioso administrativa no funciona cabalmente y, por el contrario, entorpece la solución de controversias tributarias y afecta el recaudo fiscal, el remedio es buscar una justicia que desate con prontitud los conflictos de mayor cuantía de esta naturaleza que enfrentan industriales y ciudadanos. No puede seguir sucediendo que la justicia tarde tantos años en resolver estos litigios, porque no solamente se perjudica el erario, sino los propios contribuyentes que terminan pagando la tardanza judicial al asumir condenas por costos de multas y sanciones que crecen con el transcurso del tiempo.

Que el Poder Ejecutivo descalifique la justicia contencioso administrativa por morosa, y la marchite al proponer que sea sustituida por árbitros, es un asunto grave. Toda la judicatura tiene que ofrecer soluciones prontas, porque si no los mecanismos alternativos de resolución de conflictos sustituirán la justicia estatal, como podría ocurrir si trasladan las controversias tributarias y los procesos ejecutivos al conocimiento de particulares, como se pretende. Soldado avisado.