¿Cómo enervar la cláusula de permanencia mínima?

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana 

La disconformidad de los usuarios de las empresas de telefonía móvil es, en la actualidad, un hecho que fácilmente podría calificarse como notorio. El extenso prontuario de quejas de que son objeto tales empresas no es una mera coincidencia: se trata del reconocimiento de que, al menos en Colombia, su reputación es más que pintoresca. De ahí que valga la pena esbozar varias reflexiones en relación con aquellos puntos que, a hoy, siguen despertando los mayores reproches jurídicos y comerciales, para lo cual empezaremos por las consabidas cláusulas de permanencia mínima.

Al respecto, la Resolución 3066 del 2011, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Comunicaciones estableció un Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, es ilustrativa. En sus artículos 17 y 18, esta normativa señala unos lineamientos obligatorios tendientes a evitar la abusividad y mitigar los excesos. Del mismo modo, la reglamentación permite inferir una serie de desconocidas hipótesis en las que se pueden enervar los efectos de tales cláusulas, entre las cuales vale la pena destacar que:

1. La omisión de requisitos formales impide que la cláusula de permanencia mínima produzca la plenitud de sus efectos. Así, la eficacia del pacto se quebranta cuando no ha sido acordado expresamente, por escrito, en documento aparte y con la reproducción del texto previsto en el artículo 18, como lo exige la Resolución.

2. Lo propio acontece cuando la cláusula se separa de los requisitos de fondo señalados por la Resolución 3066. Al respecto téngase en cuenta que dicha norma indica que la redacción de la estipulación debe ser clara y comprensible. Lo primero supone que ella no sea proclive a equívocos o dubitaciones, mientras que lo segundo alude a que su contenido sea aprehensible para el usuario promedio colombiano. La falta de cualquiera de estos atributos podrá enervar la eficacia del pacto.

3. Además, la cláusula de permanencia debe satisfacer un presupuesto necesario: ella debe corresponder a una financiación del cargo por conexión o de los equipos requeridos para el servicio (I), o a un descuento sustancial a favor del usuario (II). Esta exigencia esta acompañada de un deber de información por virtud del cual el operador debe señalar, en el mismo documento que contiene la cláusula, cuál es el descuento sustancial al que accede el usuario. Del mismo modo, debe ofrecer productos alternos, esto es, sin dicho descuento o financiación, para darle capacidad de elección al usuario. De no hacerlo, así el beneficio sea real, la estipulación admitiría reparos.

4. También por la vía de la información, la Resolución 3066 agrega que se deben poner en conocimiento del usuario todos los demás aspectos relacionados con la cláusula, de manera clara, transparente, necesaria, veraz, entre muchos otros requisitos más. Así, debe examinarse si, desde la razonabilidad, tales requisitos se cumplieron, ya que, de no hacerse así, también se enervan los efectos.

5. La eliminación de las sanciones es otro aspecto fundamental. La terminación anticipada del contrato sujeto a cláusula de permanencia no da lugar a punición alguna. Solamente se podrá exigir el pago de una compensación equivalente al saldo del subsidio otorgado o al descuento sustancial conferido por virtud de la cláusula, de tal manera que se conserve una estricta proporcionalidad y un carácter meramente indemnizatorio.

6. La eficacia de la cláusula se condiciona también al respeto de ciertas restricciones temporales sobre su alcance. Así, téngase en cuenta que, por regla general, la estipulación puede ser pactada por una sola vez y por un lapso no mayor a un año. Si la cláusula excediere dicha duración, es razonable pensar que se limitará al término permitido y, en aras de tutelar el equilibrio contractual, los beneficios concedidos se deberán revisar también en consideración a dicha reducción.

7. De la mano de lo anterior, hay que ser cautelosos con las difundidas cláusulas de prórroga automática, las que muchas veces dejaban sin efecto la restricción temporal de la permanencia mínima. La Resolución 3066 es clara en cuanto a que el usuario podrá terminar el contrato aun a pesar de la supuesta prórroga, sin pagar compensación o indemnización alguna. De este modo, las estipulaciones de este tenor no tendrán grandes efectos en la práctica, salvo que se demuestre que se concedió un nuevo beneficio o financiación, hipótesis en la cual sí deberán respetarse.

8. Finalmente, la permanencia mínima no excusa los incumplimientos del operador. Como indica el artículo 33 de la Resolución 3066, por citar un ejemplo, la falta de continuidad en la prestación del servicio, cuando ella es imputable a dicho operador, da derecho a una compensación y, eventualmente, a una terminación del contrato. Así, este es un aspecto que debe tenerse en cuenta, especialmente por las deficiencias técnicas que suceden en Colombia y que, eventualmente y después de un análisis detallado, podría conducir a esta hipótesis.

La permanencia ya no implica perpetuidad. Atención entonces a la eficacia de tales cláusulas y al cumplimiento de sus requisitos, toda vez que su omisión bien puede operar a favor de los usuarios vinculados.