Medidas cautelares en litigios societarios
José Miguel Mendoza
Socio de DLA Piper Martínez Beltrán
La fallida adquisición de Xerox Corp. por parte de Fujifilm Holdings Corp. podría ser la trama de una de esas fastuosas películas estadounidenses de los ochenta. Un negocio de más de seis billones de dólares encausado en una estructura societaria inverosímil, escándalos revelados de golpe en diarios japoneses y hasta rapaces capitalistas urdiendo golpes de estado en juntas directivas. La faceta más interesante de este caso puede encontrarse, sin embargo, en la rapidez con la que se llegó a su desenlace definitivo. Luego de que un juez decretara una medida cautelar en un proceso iniciado por los accionistas de Xerox, la compañía de inmediato accedió a una conciliación que deshizo definitivamente la venta propuesta por Fujifilm.
Esta secuencia en la que una medida cautelar induce a una conciliación corresponde a un patrón bastante habitual en países con sistemas judiciales robustos. En Holanda, por ejemplo, cuando la Corte Empresarial de Amsterdam impone una cautela se arriba a una conciliación en alrededor del 30 % de los casos. En EE UU la tendencia es aún más pronunciada, al punto que de todas las demandas presentadas ante la Corte de Cancillería de Delaware solo alrededor del 10 % llega a término. Más que en sentencias, la jurisprudencia de la famosa Corte de Cancillería está plasmada en autos de trámite y de medidas cautelares.
Increíblemente, las fuerzas invisibles que producen este fenómeno no están registradas en códigos procesales ni libros de Derecho, sino en los análisis propuestos por varios economistas durante la segunda mitad del siglo XX.
Si pudiera vaticinarse en alguna medida el resultado de un litigio, los empresarios podrían calibrar sus exigencias económicas en el trámite de una conciliación. Aquel con mayores probabilidades de éxito propondría una fórmula de arreglo acorde con su posición ventajosa, al paso que su contraparte se vería forzada a morigerar sus pretensiones. Esta graduación de las posiciones de los litigantes llevaría eventualmente a un equilibrio en el que sería racional para ambas partes llegar a una conciliación que les permitiera ahorrarse los costos de surtir un proceso judicial.
El problema radica, por supuesto, en los misterios insondables de la actividad litigiosa. Ante la incertidumbre sobre quién saldrá victorioso, las partes en un proceso carecen de suficiente información para conciliar sobre bases económicas certeras. Este problema es particularmente agudo si no existen antecedentes judiciales relevantes o si la jurisprudencia disponible es errática. Privados así de la posibilidad de estimar sus probabilidades de éxito, los empresarios suelen acudir a la conciliación armados apenas con las disquisiciones exegéticas de algún tratadista de renombre o las apreciaciones subjetivas de sus abogados.
En este contexto cobra relevancia la valoración preliminar que hace el juez al momento de aceptar o negar una solicitud de medidas cautelares. Este análisis inicial orienta a las partes acerca de la solidez conceptual de sus argumentos y la relevancia de las pruebas disponibles al comenzar el proceso. Apoyado en esa valiosa información, un litigante perspicaz puede estimar con alguna precisión sus probabilidades de éxito, para luego proponer fórmulas de arreglo basadas en estimaciones financieras precisas. Para ponerlo en la jerga de los economistas, las decisiones sobre medidas cautelares alientan la conciliación en la medida en que reducen la asimetría de información de las partes sobre sus probabilidades de éxito en un litigio.
Aunque estas explicaciones económicas han encontrado alguna resistencia entre quienes consideran que los autos de medidas cautelares comportan una especie de prejuzgamiento, la valoración preliminar que en ellos hace el juez abarca apenas los elementos probatorios disponibles al comienzo del proceso. Nada obsta para que, al momento de dictar sentencia, se llegue a conclusiones diferentes de las expresadas en el auto de medidas cautelares, como suele ocurrir con alguna frecuencia.
Debe advertirse, por lo demás, que ya existe en Colombia evidencia empírica sobre el impacto de las medidas cautelares en conflictos societarios. En un estudio preparado recientemente por una joven abogada se da cuenta de una correlación entre el decreto de medidas cautelares en la Superintendencia de Sociedades y la propensión de los empresarios a conciliar sus diferencias. De mantenerse esta tendencia incipiente, habrá que notificarles a los economistas que ahora pueden incluir a Colombia en sus análisis empíricos, al lado de Holanda, EE UU y otros países que han logrado poner a disposición de sus empresarios una justicia ágil y técnica.
Opina, Comenta