La era de la sociedad leonina

José Miguel Mendoza

Socio de DLA Piper Martínez Beltrán

jmendoza@dlapipermb.com

A Cayo Julio Fedro, un esclavo manumitido por Augusto, se le atribuye una de las fábulas predilectas de los profesores de sociedades en Europa y América Latina. En la narración de Fedro, una especie de remake de una vieja historia del fabulista Esopo, un poderoso león se asocia con tres animales mansos para cazar un ciervo, con el compromiso de repartírselo en porciones iguales. Cumplido el propósito de esa empresa, en el instante en que los animales se disponían a distribuir el ciervo en las proporciones convenidas, retumbó el rugido del león, seguido de estas palabras: “Yo tomo la primera [porción] porque me llamo león; la segunda me la daréis a mí, porque soy valiente; luego la tercera me seguirá porque valgo más; de mala manera terminará, si alguien tocara la cuarta”[1].

Inspirados en esta fábula, los romanos acuñaron la expresión societas leonina para referirse a aquellas asociaciones reprochables en las que un socio no participaba de las utilidades producidas por la empresa social. Fue tal el repudio que produjo esta figura entre los romanos que Ulpiano la calificó en el Digesto como injustísima y merecedora de la sanción de nulidad. La aversión hacia la societas leonina fue recogida en el Código Civil promulgado por Napoleón en 1804 y luego, por vía de trasplante, difundida hacia las legislaciones de otros países civilistas, incluido el Código de Comercio colombiano, en cuyo artículo 150 se prescribe la ineficacia de las cláusulas leoninas, es decir, aquellas que despojan de utilidades a un asociado.

Difícilmente podrían haber imaginado Fedro y Ulpiano que su rechazo por la societas leonina habría de convertirse en un principio rector en los sistemas capitalistas modernos, refrendado por prestigiosos economistas y promovido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde) como una de las claves del desarrollo económico. Y lo cierto es que la lucha contra las sociedades leoninas sigue vigente en el siglo XXI, aunque con matices un tanto diferentes de los trazados en el derecho romano. No se trata ya de censurar la inclusión de cláusulas leoninas en el contrato social –algo que nadie ha intentado hacer desde las épocas de Ulpiano– sino de defender una causa que la fábula de Fedro ilustra con nitidez: evitar la expropiación de asociados minoritarios.

En las sociedades leoninas modernas, el accionista controlante toma para sí, con uno o varios zarpazos, la porción del superávit social que le corresponde a la minoría. Para el efecto suelen emplearse negocios del giro ordinario tales como compras de activos (sobrevalorados), fijación de salarios (exorbitantes), capitalizaciones para cubrir necesidades de inversión (ficticias), etc. Por virtud de esta clase de operaciones, legítimas solo en apariencia, el controlante engorda su patrimonio personal con las utilidades de la minoría. En casos extremos, el controlante logra privar por completo de dividendos a los demás asociados, lo que en la práctica surte el mismo efecto que las cláusulas leoninas de antaño.

Las sociedades leoninas modernas representan un desafío de política pública que habrían entendido a la perfección los romanos: si el controlante expropia impunemente a la minoría, nadie en su sano juicio asumirá una posición minoritaria en sociedades de capital y se perderá una importante fuente de financiación para el emprendimiento. Precisamente por esta razón las autoridades oficiales de la Unión Europea (UE) han iniciado una campaña, con dimensiones de cruzada, en contra de la expropiación de accionistas minoritarios. Esta empresa arrojó ya como resultado un estudio, publicado en el 2018, sobre los principales mecanismos de protección disponibles para los minoritarios de compañías europeas. En los mapas que acompañan las 7.328 páginas del estudio puede apreciarse una realidad prodigiosa: 28 países miembros de la UE, pertenecientes a tres tradiciones jurídicas diferentes, unidos por el objetivo de combatir a las sociedades leoninas.

Ya es hora de que Colombia se inscriba decididamente en esta causa común en contra de la sociedad leonina, esa figura injustísima, merecedora no solo de la sanción de nulidad, sino del reproche entusiasta de las instituciones del estado.