Sobre movilizaciones y prácticas de emisión regulatoria

Lorena Garnica de la Espriella

Magistra en Derecho de los Negocios Universidad Francisco de Vitoria (España)

Recientemente, ha salido a comentarios de la ciudadanía un borrador de decreto, “por medio del cual se promueve la movilización y organización campesina por la reforma agraria”. Sobre el borrador de normativa se han suscitado varios comentarios de conveniencia y de legalidad. En este texto me circunscribo a recoger los de legalidad.

Recordemos que, con ocasión del ingreso de Colombia a la Ocde, los compromisos de gobierno implicaron la adopción de mejores estándares de calidad normativa desde antes se ser parte de ese órgano, razón por la cual el Estado colombiano adoptó el Documento Conpes 3816 del 2014, sobre análisis de impacto normativo, así como los estándares técnicos para adopción de decretos reglamentarios contenidos en el Decreto Único Reglamentario del Sector Presidencia (DUR 1081/2015).

A la luz de esos estándares de calidad normativa debe decirse que el borrador de decreto se emite por el presidente, “en uso de sus facultades constitucionales y legales, en particular las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución”. Es decir, se trata de un decreto reglamentario que debe contener de manera expresa la mención de la norma que asigna competencia funcional para su emisión, es decir, por mandato legal, el decreto identificará expresamente la atribución constitucional y la facultad legal que otorga la competencia para expedir el acto (DUR 1081/2015, art 2.1.2.1.16.). En el caso en cuestión, no se identifica una norma concreta por desarrollar; en consecuencia, no es dable el ejercicio de la facultad reglamentaria sin un habilitante legal concreto.

Ahora bien, pasemos al articulado, en él se efectúa un “llamado a la movilización y a la organización campesina”. En este punto, conviene recordar que, para la Corte Constitucional, los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son fundamentales (C. P., art 37 y C. Const., Sent. C-009/18) y estos derechos están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión. No le es dable al Estado obligar a su ejercicio, menos imponiendo las razones por las cuales los particulares deben movilizarse. Si este derecho se da por constreñimiento de autoridad pública, deja de ser libre y pasa a ser una vulneración al derecho a la libertad de expresión.

En lo que refiere a la creación de los comités municipales y territoriales de reforma agraria, es preciso insistir en que la Ley 160 de 1994 (art. 89) ya contempla un órgano colegiado que surte las funciones endilgadas a los comités que se pretende crear por decreto. La alternativa de la Ley 160 no comporta un costo fiscal; una estrategia recomendable conduciría a incentivar la activación de estos órganos de creación legal.

Ahora bien, se discute si le es dable al presidente crear órganos integrados por particulares si ellos no refieren a una instrucción legal para su origen. La creación de órganos privados de decisión, integrados por ciudadanos particulares, así como la asignación de sus funciones e integración no son dables al presidente de la República, salvo que medie una instrucción de carácter legal.

De otro lado, a fin de establecer el análisis de impacto normativo, es indispensable concretar en cuáles actividades se consolidará el apoyo del ministerio, así como el impacto fiscal de dicho soporte. En los términos del artículo 2.1.2.1.6 del DUR 1081 del 2015, la memoria justificativa del borrador de decreto deberá contener específicamente “el impacto económico, si se requiere, el cual deberá señalar el costo o ahorro de implementación del respectivo acto administrativo”, asunto que no se contempló en la propuesta normativa.

Tampoco se evidencia el análisis costo-beneficio de la inversión de recursos requerida ni en el borrador de articulado ni en la memoria justificativa, lo que genera una alerta sobre el cumplimiento del principio de planeación presupuestal.

De otro lado, se advierte la ausencia de mecanismos de transparencia en la asignación y ejecución de estos recursos, cuyos beneficiarios serían ciudadanos particulares sin que se hubiere generado un mecanismo transparente de selección de los beneficiarios con base en criterios objetivos.

Finalmente, en el artículo de vigencias, se extraña el principio contenido en el DUR 1081 del 2015, según el cual los decretos indicarán expresamente las disposiciones derogadas, subrogadas, modificadas, adicionadas o sustituidas. En este caso, se adoptó una fórmula de derogatoria tácita no deseable en los estándares Ocde de calidad regulatoria: “deroga todo lo que le sea contrario”.

Bienvenidas las innovaciones normativas siempre que guarden los estándares de calidad que permitan a la ciudadanía conocer las reglas del juego, las motivaciones e impactos esperados.