Operación Fénix y Act of State

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

El 1º de marzo del 2008, el Gobierno colombiano bombardeó un campamento de las Farc en Ecuador, en el que murieron 22 guerrilleros, entre ellos Raúl Reyes, acción militar que recibió el nombre de Operación Fénix.

Recientemente, un juez de Sucumbíos (Ecuador) llamó a juicio penal al Presidente colombiano de entonces, junto con su Ministro de Defensa y los comandantes militares que participaron en la acción.

La pregunta que se plantea es si un juez interno puede llamar a juicio penal a un jefe de Estado y a otros dirigentes extranjeros por un acto de Estado, y si la respuesta es positiva, si puede fundamentar una eventual condena en la ilicitud de la acción colombiana a la luz del Derecho Internacional y no en el derecho nacional.

Desde el punto de vista de la jurisdicción, el Presidente podría atenerse e, incluso, alegar su inmunidad de jurisdicción como costumbre internacional que haría nula y de nulidad insubsanable cualquier actuación procesal del juez de Sucumbíos, pero, ¿qué pasaría con los otros llamados en cuanto a jurisdicción y fondo del caso?

En EE UU, por la Doctrina del Act of State, un juez no puede, en un litigio entre particulares, fundamentar una condena comercial contra una de las partes si la causa petendi invocada es la ilicitud de un acto soberano de un Estado extranjero. Surgida a comienzos del siglo pasado en el caso Underhill v. Hernández, en que el juez absolvió a un general venezolano demandado por Underhill porque el primero le retuvo el pasaporte en Venezuela durante una revolución finalmente triunfante, ha tenido dos grandes excepciones: la primera, por la intervención del Gobierno en el sentido de que las relaciones diplomáticas no se afectarían si un juez aceptara la ilicitud internacional de actos del régimen nazi. Y la segunda, por la enmienda Hickenlooper que permite al juez aceptar como causa petendi la ilicitud de las nacionalizaciones cubanas sin indemnización contra ciudadanos estadounidenses. La Doctrina no afecta la competencia judicial, sino la prosperidad de la acción.

La Operación Fénix es indivisible como hecho, pero divisible en el Derecho: en efecto, en derecho interno se trata de un homicidio del que es competente el juez ecuatoriano, pero en Derecho Internacional es un acto soberano del Estado colombiano que si bien ilícito por el mero hecho de la incursión militar en suelo extranjero no deja de tener efectos en la jurisdicción y en el fundamento legal de una condena.

Si el juez solo aplica su derecho interno, seguramente producirá una sentencia condenatoria que normalmente no tendrá efectos prácticos por la inmunidad de ejecución que protege al Presidente y por la segura contumacia de todos los llamados al juicio.

Pero si se inspira en la Doctrina del Act f State, puede absolver en la sentencia, pues él no tendrá facultad para juzgar la ilicitud de un acto soberano extranjero y diferirá el asunto a los canales diplomáticos. La Doctrina no desconoce la afrenta o la injusticia de ciertos actos de Estado extranjeros, pero por razones de comity y de no perturbación de las relaciones internacionales de EE UU, predica no pronunciarse sobre la ilicitud de tales actos.

Esta Doctrina no puede confundirse con la del “hecho del príncipe”, de inspiración francesa, en la que, por ejemplo, el acto soberano de un Estado interfiere en el cumplimiento de una obligación contractual, generando fuerza mayor o excesiva onerosidad.

Claro que hay muchos eventos en los que un juez interno se pronuncia sobre normas de Derecho Internacional, como cuando juzga el principio de trato nacional o el de evitar una doble tributación, derechos derivados de tratados; el propio tratado reconoce o supone que hay derechos de personas privadas que deben ser protegidos por los jueces, pero estos no califican la ilicitud de un acto de Estado extranjero.

Colombia no desarrolló el principio de competencia universal de las Convenciones de Ginebra de 1949, por el cual un juez interno puede conocer de violaciones graves contra el Derecho Internacional Humanitario en conflictos armados sin importar el lugar de ocurrencia ni la nacionalidad de víctima y victimario y no conozco sentencias nacionales en que se haya calificado la licitud o ilicitud de un acto de Estado extranjero como causa petendi de un asunto.

Monismo y dualismo requieren de una nueva lectura en el Derecho Internacional.