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El juez y las mayorías

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El juez y las mayorías

Matthias Herdegen

Director de los institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn (Alemania)

 

La prolífica actividad del juez constitucional y de los múltiples tribunales internacionales que operan en el mundo ha dado lugar a una amalgama de problemas y debates de gran interés teórico y práctico. Uno de ellos se refiere a la tensa relación entre las mayorías democráticas y el Poder Judicial. Todos los días algún órgano judicial está tomando una decisión sobre temas que son esenciales para una sociedad. Esa decisión no siempre reflejará, y muchas veces contravendrá, la voluntad actual de la mayoría. Más aún, tratándose de una decisión de un órgano que no ha sido elegido popularmente, podría ser percibida en muchos sectores sociales y políticos como el resultado de un proceso inherentemente antidemocrático.

 

Un ejemplo de esta tensión aparece en la preocupante portada del Daily Mail del 3 de noviembre del 2016, donde aparecían las fotografías de tres jueces de la Alta Corte de Justicia de Inglaterra bajo el titular Enemigos del Pueblo. El motivo detrás de la portada fue la controvertida sentencia dictada por ese tribunal en el caso R Miller v Secretary of State for Exiting the European Union. En dicha decisión se declaró que el referéndum sobre el brexit no es vinculante para el Parlamento Británico. La consecuencia es que el Ejecutivo no puede presentar directamente la notificación sobre el retiro del Reino Unido de la Unión Europea. El Daily Mail afirmaba que los jueces habían desafiado de esta manera a más de 17 millones de votantes, declarando así una “guerra contra la democracia”.

 

Desde un punto de vista teórico, esta aparente tensión entre el juez a la democracia tiene dos dimensiones. La primera es material o sustantiva. Se trata de la existencia de un instrumento jurídico, dígase una Constitución o un tratado internacional, que se concibe como un texto dinámico, flexible y en constante evolución, del que siempre pueden extraerse respuestas a nuevos problemas. Este fenómeno es un tema de vieja data para la teoría del Derecho Constitucional. Ernst Forsthoff decía que la Constitución en sociedades como la alemana se asemejaba a la idea del “huevo cósmico”, idea que representa el origen del cosmos en la imagen de un huevo. Observaba Forsthoff en su afamado libro El Estado de la sociedad industrial (1971) que las leyes y otros actos de jerarquía infraconstitucional suelen percibirse como la mera “ejecución” de postulados constitucionales, lo que supone que la Constitución aparezca como una suerte de “huevo cósmico del que todo nace, desde el Código Penal hasta la regulación sobre la fabricación de termómetros para la fiebre”.

 

Esta idea de Forsthoff permite abordar mejor el tema que nos ocupa. Y es que, si todo se deriva de la Constitución, es decir, si cada decisión trascendental y no trascendental ya está predeterminada por el texto constitucional, no es claro qué queda entonces para el debate político. Algo similar ocurre con algunos instrumentos internacionales, como las convenciones regionales sobre derechos humanos.

 

Esta pregunta sirve de abreboca para la segunda dimensión del problema, a saber, la dimensión orgánica. Hoy, existen numerosos órganos judiciales, tanto nacionales como internacionales, que cuentan con amplísimas competencias y pueden ejercer cierto escrutinio sobre las decisiones del legislador nacional. Ese escrutinio, que va de la mano con la idea de que el instrumento que aplican es dinámico, puede tener como consecuencia que el debate sobre temas esenciales se traslade del Parlamento a las cortes.

 

El caso Artavia Murillo v. Costa Rica ofrece un buen ejemplo de este fenómeno. Allí, la Sala Constitucional de Costa Rica declaró inconstitucional un decreto que regulaba la fertilización in vitro, entre otros, porque la pérdida de embriones humanos durante el proceso conllevaba a juicio de la Sala una violación del derecho a la vida. La Sala invocó en ese sentido no solo la Constitución costarricense, sino también la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En noviembre del 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) encontró que la decisión de la Sala Constitucional no estaba amparada por la Convención, y conllevaba además una violación del derecho a la familia previsto en ella. Costa Rica aprobó entonces un nuevo decreto, que fue también declarado inconstitucional. En el 2016, la Corte IDH profirió una nueva decisión conminando al cumplimiento de su sentencia anterior. Lo interesante es que, mientras la Sala Constitucional y la Corte IDH se disputaban el asunto, no quedó espacio alguno para un debate político amplio y franco sobre la materia. Todo el debate se trasladó a los estrados.

 

Algunas sociedades reaccionan de manera muy adversa frente a la reducción del margen de maniobra de los órganos de elección popular. Un ejemplo se encuentra en Suiza, donde se debatió intensamente el referendo de la “Iniciativa por la autodeterminación: derecho suizo en lugar de jueces extranjeros”. Aunque la iniciativa finalmente fue rechazada, es notable que haya obtenido la aprobación de más del 33 % de los votantes. Por otro lado, la mayoría que votó en contra expresa la legitimidad de la actividad de los jueces internaciones, desde la perspectiva nacional.

 

La gran pregunta es cómo debe reaccionar el juez ante esta realidad. Haciendo eco del ensayo Constitucionalismo y Democracia (1995), de Ronald Dworkin, no debe partirse de la noción de una “democracia estadística”, donde inclusive la tiranía de la mayoría es legítima. Realmente debe hablarse de una “democracia comunitaria”, donde “el pueblo trata a la Nación como una unidad colectiva de responsabilidad” y donde es claro que las decisiones judiciales no reflejan necesariamente la voluntad de las mayorías. No obstante, los jueces también deben tener cierto grado de conciencia sobre la necesidad de garantizar la existencia de un corredor razonable para la toma de decisiones políticas. Esta idea ya está presente en la jurisprudencia de algunos tribunales, como el caso del Tribunal Europeo de Justicia y su recurso al llamado “margen de apreciación”. Este es el punto medio que permite superar la aparente tensión entre el juez y las mayorías.

 

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