La ley ya no es la ley

Ramiro Bejarano Guzmán

Profesor de Derecho Procesal de las universidades de los Andes y Externado de Colombia

La Ley 640 del 2010 y el artículo 590 del Código General del Proceso establecieron como requisito de procedibilidad de las demandas declarativas el agotamiento de una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, salvo que el demandante desconozca el domicilio del demandado o si en la demanda se solicita el decreto de medidas cautelares.

Obviamente, el sentido de esta regulación no es otro que el de que antes de que se inicie un proceso, las partes tengan la oportunidad de intentar conciliar sus diferencias, de manera que no se trata de una “formalidad innecesaria” (CGP, art 11).

Si ese requisito de procedibilidad no ha servido para disminuir la litigiosidad y debe derogarse, es asunto que compete al legislador, no a los jueces, pues estos últimos están en la obligación de cumplir la ley. De no ser así estaremos pisando el terreno de la dictadura judicial, tan dañina como cualquiera otra forma de totalitarismo.

Digo lo anterior, porque he conocido la providencia del 10 de julio del 2018 del Grupo de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades (Rad. 2017 – 800 – 00352), avalada por el fallo de tutela del Tribunal Superior de Bogotá-Sala Civil del 15 de noviembre del 2018 (Exp. T-1101–22–03–000–2018–02698–00) que, en la práctica, han arribado a una conclusión derogatoria de la exigencia del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.

En el proceso de marras quien demandó lo hizo como representante de una sociedad y si bien había convocado a una audiencia de conciliación como accionista de la misma, lo cierto es que en nombre de la entidad demandante no había agotado tal exigencia. La superintendencia admitió la demanda y notificado el demandado propuso excepción previa de inepta demanda por no haberse cumplido con este requisito extrajudicial y previo, ante lo cual el actor dijo subsanar el defecto, pidiendo el decreto de una medida cautelar. La superintendencia declaró no probada la excepción previa, porque si bien echó de menos la no realización de la audiencia de conciliación extrajudicial, en todo caso consideró que habiéndose solicitado ante el juez del conocimiento el decreto de una medida cautelar se había subsanado el defecto formal.

Palabras más palabras menos, la superintendencia, por sí y ante sí, decidió que la facultad de pedir una medida cautelar para enervar el requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho se puede ejercer antes o aun después de presentada la demanda, sin importar en el último evento que el demandado ya haya contestado la demanda.

Tal decisión es abiertamente contraria a la ley, porque la teleología de obviar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho cuando se solicita una medida cautelar radica en la necesidad de que esta última no vaya a fracasar por virtud de que el demandado se entere de la misma. Está fuera de toda duda que, si se solicita una medida cautelar para remediar la ineptitud de la demanda por no haberse realizado la conciliación previa, el demandado conocerá anticipadamente el sentido y la finalidad de la cautela que se pretende en su contra, y ello puede conducir al fracaso de la misma.

Que la Superintendencia de Sociedades haya tenido por subsanada la ausencia del requisito de la audiencia de conciliación extrajudicial con la solicitud tardía de una medida cautelar estando en curso el proceso confirma la inseguridad de la administración de justicia en manos de entes administrativos, como así lo he venido cuestionando[1]; empero, que los jueces ordinarios consideren en sede de tutela que independientemente de que la Sala comparta o no la decisión “no parece antojadiza, pues se justificó en una interpretación razonable de la norma procesal”, sí es un hallazgo preocupante. No fue eso lo que quiso la ley, ni es tampoco un precedente judicial. Por ese camino de considerar que aun siendo equivocada una providencia tiene razonabilidad, jamás prosperaría una tutela.